摘要(Abstract)：
英美法上的lien,指物上负担,其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施。Maritime lien是lien在海商法上的特殊表现形式,本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国在制定《海商法》时因未考察lien,所以不知如何准确翻译它。无奈之下,只好参照maritime lien在有关国际公约中的法文相应概念,privilege maritime,并将这一法语术语译为"船舶优先权"。优先权概念遂进入我国法律体系。但令人们始料不及的是,优先权概念所表征的法国法上的法定担保制度,与我国依据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理论体系,圆凿方枘,格格不入。结果,导致了延续至今的争议,给我国的《物权法》立法、学术研究和对外学术交流均造成诸多负面影响。优先权概念的引入实为我国法律移植中的一个败笔。
关键词(KeyWords)： 移植;优先权;担保
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Keywords:
基金项目(Foundation): 教育部人文社科规划基金项目中美动产担保制度比较研究(08JA820001)的阶段性成果
作者(Author): 孙新强;
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参考文献(References)：
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- [12]司玉琢主编:《海商法》,法律出版社2003年版,第52页。
- [13]张辉:《船舶优先权法律制度研究》,武汉大学出版社2005年版,第2页。
- [14][加]威廉·台特雷:《国际海商法》,张永坚等译,法律出版社2005年版,第2页。
- [15]与周枏先生不同,黄风先生将hypotheca译为“法定质”。参见[意]彼德·罗彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,347页。
- [16]周枏:《罗马法原论》(上卷),商务印书馆1994年版,第430页。
- [17][德]米夏尔·马丁内克:《德国民法典与中国对它的继受》,载《德国民法典》,陈卫佐译,法律出版社会2006年版。
- [19]例如,第233条、第562条至562d条、第518条第2款、第583条、第585条、第592条、第647条和第704条。
- [23]参见吴焕宁主编:《海商法学》(第二版),法律出版社1996年版;司玉琢主编:《海商法》,法律出版社2003年版。
- [24]张辉:《船舶优先权法律制度研究》,武汉大学出版社2005年版,第69页。
- [25]参见吴焕宁主编:《海商法学》(第二版),法律出版社1996年版,第387页。
- [26]46 U.S.C.§31301(5).
- [27]参见《法国民法典》第2095条。
- [28]杨振山主编:《民商法实务研究》(物权卷),山西经济出版社1994年版,第298页。
- [29]蔡福华:《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第7页。
- [30]参见《德国民法典》第1094条。
- [31]杨振山、孙东雅:《民事优先权概念辨析》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期。
- [32]参见孙东雅:《民事优先权研究》(中国政法大学博士论文,2003年);宋宗宇:《优先权制度研究》(西南政法大学博士论文,2006年)。
- [33]杨立新主编:《中华人民共和国合同法解释与适用》(下),吉林人民出版社1999年版,第867页。
- [34]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月11日)第1条。
- [35]参见郭明瑞、仲相:《我国未来民法典中应当设立优先权制度》,载《中国法学》2004年第4期;温世扬、定文:《优先权制度与中国物权法》,载《法学评论》2004年第6期;刘保玉:《试论优先权制度在我国物权法上的取舍》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期;梅夏英、方春晖:《优先权制度的理论和立法问题》,载《法商研究》2004年第3期;季秀平:《优先权制度几个争议问题》,载《法学》2002年第5期;左平良:《我国一般优先权立法的宏观思考》,载《当代法学》2001年第4期。
- [36]United States v.Freight of Mount Shasta,274 U.S.466,47 Sup.Ct.666,71 L.Ed.1156(1927).
- [37]Robert J.Zapf,Appurtenances:What are They and Fishing Permits Among Them? 79 Tul.L.Rev.1339,1348(2005).
- [39]46 U.S.C.§31301(5)(2000).
- [40]英汉法律词典编写组:《英汉法律词典》,法律出版社1985年版,第493页;宋雷主编:《英汉法律用语大辞典》,法律出版社2005年版,第663页。
- [41]前引[14],[加]威廉·台特雷书,第393页。
- [42]前引[11],[美]G·吉尔摩、C·L·布莱克书,第939页。
- [43]前引[11],第853页。
- [44]张辉:《船舶优先权制度研究》,武汉大学出版社2005年版,第41页。
- [46]前引[11],第797页。
- [47]See Thomas Kuhn,The Structure of Scientific Revolution,Chicago University Press,1979.
- [48]许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第26-27页。
- [49]台湾学界至今未能正确理解lien,甚至有知名学者将mortgage lien翻译为“抵押质押”。参见《美国统一商法典及其译著》,国立中兴大学法律研究所主译,台湾银行经济研究室1979年编印,第768页。
