摘要(Abstract)：
两个证据规定的制度进步难能可贵。但在非法证据排除规则中,变相刑讯逼供应当视为刑讯逼供,下一步应做出具有涵盖性的规定;回避"威胁、引诱、欺骗"方法取证不妥,违法使用这些手段应明确禁止;就"重复自白"问题,应当注意波及效应并在规范上做出弥补;就其他非法取证问题也应做出必要规范。而在死刑案件证据规定中,允许使用特殊侦查措施收集的证据损害了程序法定原则;对证据瑕疵的补正与合理解释应当做出限制与细化;有限的直接言词证据规则尚待确立;侦查机关出具案件说明的形式应当规范化。两个证据规定的执行存在诸多障碍,应保障法院的独立与权威,应通过典型案例推动执行,应解决检察环节适用证据规则问题。
关键词(KeyWords)： 两个证据规定;非法取证;特殊侦查措施;证据瑕疵
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作者(Author): 龙宗智;
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参考文献(References)：
- [5]如所谓四川第一起启动刑讯逼供调查程序的受贿案件中,被告人称被采取了“亲情逼供”(不承认就将其亲属抓起来)、“寒冷逼供”(零度气温时只给穿单衣裤,睡觉不盖被子)、“传染病逼供”(和艾滋病人关押一室)等方式的刑讯逼供,还被电棒拍击,以及5天5夜连续审讯等,在巨大的心理和身体压力下,当时违心供述受贿。参见曹晓乐:《原交通局长涉贿被刑讯逼供法庭首启程序调查》,载《成都商报》2010年8月19日第10版。
- [6]参见[奥]曼弗雷德.诺瓦克:《民权公约评注——联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》(上),毕小青等译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第132页。
- [7]“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中,通过仔细地平衡考虑各种情况,包括受害者自身对疼痛的忍受能力,才能得到确认。”前引[6],曼弗雷德.诺瓦克书,第131-132页。
- [8]参见吕广伦等:《〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉理解与运用》,载《人民检察》2010年第18期。
- [9]具体规定方式除《非法证据排除规定》制定过程中提出的其他三种意见外,还可参见陈光中主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿》第77条、陈卫东主编的《模范刑事诉讼法典》第184条、张保生主编的《人民法院统一证据规定司法解释建议稿》第22条的规定。
- 10参见前引[8],吕广伦等文。
- 11龙宗智:《威胁、引诱、欺骗的方法是否违法》,载《法学》2000年第3期;《欺骗与刑事司法行为的道德界限》,载《法学研究》2002年第4期。
- 12不过,对欺骗等方法在刑事侦讯中的可采性,在实践中和学理上有不同意见。有的学者反对使用欺骗等不正当手段于刑事司法活动中,但美国法院一般认为,警察以不诚实方法取得的被告自白是否具有证据能力,取决于该自白有无任意性(voluntariness),而有无任意性应以“综合法则”(totality of the circumstances test)判断,因此对欺骗方法具有一定许容性。参见吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,学林文化事业有限公司2003年9月版,第163-184页。
- 13指高强度的,可能产生难以抗拒的精神强制效力的威胁。威胁与暴力的等效关系,可从刑法第236条将暴力和胁迫同样规定为强奸罪犯罪手段,刑法第263条将暴力和胁迫同样规定为抢劫罪犯罪手段中确认。
- 17参见德国刑事诉讼法第136条1项的规定。
- 18参见《死刑案件证据规定》第22条。
- 19参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第251页。
- 20《非法证据排除规定》第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”这一规定,被认为是确立了我国排除违法物证、书证的规则。然而由于需要同时具备违法严重性、危害性和不可弥补性,这项规则很难适用。更重要的是,我国目前缺乏违法物证、书证予以排除的前提条件,即搜查、扣押不须司法审查,应用十分灵活,具有侦查任意主义的特点。因此,排除非法物证、书证的规定仅具象征意义而缺乏实效性。
- 22前引[8],吕广伦等文。
- 23联合国《打击跨国有组织犯罪公约立法指南》第385条、《反腐败公约》第634条。
- 24前引[8],吕广伦等文。
- 29参见王斗斗、赵阳、周斌:《两高三部”有关负责人就两〈规定〉答记者问》,载《法制日报》2010年5月31日第1版。
- 30如《死刑案件证据规定》第6条:“对物证、书证应当着重审查以下内容:(一)物证、书证是否为原物、原件,物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符;物证、书证是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。……”
- 32笔者曾称,探求不可逆的历史事实,受到价值理性的主观性限制,也受到事实反映性程度的客观限制,用于证明的资源十分有限,因此,事实证明的需要与证明资源有限性的矛盾,是证据法中的根本矛盾。有人说,经济学的出发点是“资源有限”,而证据学同样为利用资源的学理,因此其出发点即为“证明资源有限”。由此而产生如何发现与利用这些资源的种种证据学原理。参见龙宗智:《证据法的理念、制度与方法》,法律出版社2008年9月出版,第3页。
- 33包括《非法证据排除规定》的执行以及《死刑案件证据规定》中关于非法证据排除的有关规定的执行。
- 39[美]约翰.W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社,第3、5页。
- 41有学者主张,程序行为的证明,一般可以采用自由证明,证据方法、调查程序等可以有一定的灵活性。而定罪证明以及刑罚从重处罚的证明,则应要求严格证明,即严格限制证据方法和调查程序等。如林钰雄教授称,严格证明局限于本案犯罪事实及其法律效果问题,并且仅适用于审判程序。参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司2002年9月版,第20页。
