摘要(Abstract)：
作为一种司法理念或司法方式,中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系,也有现象上的同质性,但由于各国政治及司法制度的不同,两者亦有一定区别,总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的,因此,对于国情差异较大的中国来说,能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留,又有创新和发展,同时应从多方面建立相应的保障机制,亦即:宏观上,建立良性的司法与政治的互动机制;中观上,建立有效的最高司法机构指导机制;微观上,建立合理而有序的法院内部审判运行机制。
关键词(KeyWords)： 能动司法;司法能动主义;约束性条件;保障机制
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作者(Author): 顾培东;
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参考文献(References)：
- [1][美]E.博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第424页。
- [2]这些“新政”包括:在司法中贯彻“三个至上”原则;确立“为大局服务、为人民司法”的司法理念;高度重视并突出调解的作用与地位;重提“马锡五审判方式”等等。参见:王胜俊:《牢牢把握“三个至上”,开创法院工作新局面》(王胜俊在全国高级法院院长会议上的讲话),2008年6月22日;王胜俊:《坚持科学发展观,为大局服务为人民司法》(王胜俊在全国高级法院院长会议上的讲话),见新华网(2008年12月19日),http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/19/content_10528885_1.htm。《南方周末》曾以《司法改革进入王胜俊时代》为题表达“新政”的影响,参见2008年8月9日《南方周末》。
- [3]原拟论文题目为:《能动及其规限:当代中国司法的理性抉择与实践主题》,论文中的部分内容吸收于本文之中。
- [4][美]欧文.费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第252页。
- [5]参见王胜俊:《坚持能动司法、切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
- [6]参见[美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,法律出版社2009年版,第210-241页。
- [7][美]克里斯托弗.沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2003年版,第15页。
- [8]如吴英姿:《司法的限度:在司法能动与司法克制之间》,载《法学研究》2009年第5期;张志铭:《中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法》,载《中国人民大学学报》2009年第6期;王建国:《司法能动与纠纷解决》,载《法律适用》2010年第2-3期。
- [9][美]本杰明.N.卡多佐:《演讲录.法律与文学》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2005年版,第22页。
- [10]正如美国法官弗兰克所说:“每个人都批判司法能动主义,然而它却是个不确定的概念。”参见Randy E Barnett,Is Rehnquist Court AnActivist?U.Colo.L.Rev.2002,p.1275,转引自:罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践述评》,载《法律适用》,2010年第2-3期,“注[11]”。
- [11]我注意到,西方对司法能动主义的批评,有时并不是针对这种司法理念或方式,而是针对违宪审查权所指向的具体政治主张或公共政策,这多少有些“恨屋及乌”、“殃及池鱼”的意味。
- [12][美]彼得.G.伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第340页。
- [13]Black,Henry Campbell,Black Law Dictionary,8th ed.West Publish Co.2004.p.862.
- [14]比如:陈金钊:《法官司法缘何要奉行克制主义》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》,2008年第1期;陈喜贵:《克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学》,载《内蒙古社会科学(汉文版)》,2009年第2期;杨建军:《“司法能动”在中国的展开》,载《法律科学(西北政法大学学报)》,2010年第1期;李永成、余继田:《司法克制主义——中国语境下的司法意识形态探析》,载《河北经贸大学学报(综合版)》,2009年第4期;吕明:《从“司法能动”到“司法克制”——略论近年来中国司法改革的方向之变》,载《政治与法律》,2009年第9期。
- [15]该词条的原文为:“Judicial restraint n.The doctrine that cases should be decided on the narrowest possible grounds,without resolving unnec-essary issues,especially political or social controversies.”Webster’s New WorldR Law Dictionary,by Susan Ellis Wild,Legal Editor,CopyrightC 2006by Wiley,Hoboken,NJ;Published simultaneously in Canada.
- [16]该词条原文为:“Judicial restraint A judge’s decision and decision-making that excludes the judge’s personal views and relies strictly onprecedent.”Oran's Dictionary of the Law(3rd Edition),Daniel Oran,J.D.Mark Tosti,J.D.Contributing Author,Africa,CopyrightC 2000。
- [17]参见前引[8],张志铭文;陈金钊《法官司法的克制主义姿态及其范围》,载陈金钊、谢晖编:《法律方法(第七卷)》,山东人民出版社2008年版。
- [18]前引[6],第38页。
- [19]参见前引[6],第1页。
- [20]如罗东川、丁广宇认为“……我国的能动司法与美国的司法能动主义具有某些相似性,但我们必须注意到,无论在内涵上,在社会价值的把握上,还是在适用的主体、适用的范围、方式以及基本特征上,我国的能动司法与美国的司法能动主义有根本区别。”参见前引[10],罗东川、丁广宇文。公丕祥也认为:“中国能动司法具有不同于西方国家司法能动主义的独特品格。”参见公丕祥:《能动司法:当代中国司法的基本取向》,在2010年5月5日“人民法院能动司法论坛(盐城)”上的发言。
- [21]如前引[10],罗东川、丁广宇文。
- [23][美]米尔伊安.R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第130页。
- [25]比如,卡多佐认为:“法律的终极原因是社会福利。”[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1999年版,第39页。
- [26]人们通常习惯于“定性研究”的诸多主题,比如权利、救济甚至更一般化的制度,其实都不仅可以通过量化的方式和理路予以研究,而且还将因这种量化研究带来极有价值的发现。对此,新制度经济学、法律经济分析的研究文献已极为丰富。甚至,更一般地讲,“法律、规则和习惯是制度(在我看来是如此)参与的成本,如交易成本、诉讼成本和说服成本,的函数。”[美]尼尔.K.考默萨:《法律的限度》,申卫星、王琦译,商务印书馆2006年版,第31页。
- [27]关于“司法造法”问题的更深入讨论,可参考[美]马丁.夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版社2005年版,第41-52页“作为造法者的法院”。
- [28]而且,即便法官真诚地愿意弃绝扮演任何立法性的、政治性的角色,他们也做不到。参见前引[6],第340页。
- [29]参见前引[26],第9页。
- [30]参见前引[25],第105页。
- [31]关于司法(以及司法审查、法律解释)、立法与民主、自由间的复杂关系,可参考美国公法学家杰里.马肖的精彩论述。参见[美]杰里.马肖:《贪婪、混沌与治理——利用公共选择改良公法》,宋功德译,毕洪海校,商务印书馆2009年版,第164-166页。
- [32]不过需注意的是,这并不绝对。因为,即便在德国这样的典型的大陆法系成文法国家中,“法官造法也并非异物”。参见[德]汉斯·普维庭:《德国司法领域中的法官造法》,汪振林译,载陈刚编:《比较民事诉讼法(2006年卷)》,中国法制出版社2007年版。
- [33][美]理查德.A.波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第5页。可资例证的是,自1810年至1997年中期的180余年间,美国最高法院共计413次地推翻了自己早先的判决。参见[美]亨利.J.亚伯拉罕:《司法的过程》(第七版),泮伟江等译,北京大学出版社2009年版,第391页。
- [34]参见前引[33],波斯纳书,第461页。
- [36][美]阿奇博尔德.考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第1页。
- [37]参见前引[26],第170页。
- [38]参见前引[26],第14页。
- [39]因为,能动主义司法既有“进取型”的也有“温和型”的进路,而“拒绝牺牲政府其他部门来抬高”自己的所谓“节制”或“自制”仍然是能动主义的司法而非法条主义的司法。参见前引[6],第261-262页。
- [40]参见前引[9],第14页。
- [41]参见前引[9],第93页。
- [42]参见前引[9],第54页。
- [43]参见前引[9],第49页。
- [44]对法律维度之外其它值得司法过程考量的因素,学者也常在法律的“非正式渊源”范畴下展开讨论。比如博登海默将法律的“非正式渊源”区分为“正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”。参见前引[1],第430、457-500页。
- [45]参见Pekelis,“The Case for A Jurisprudence of Welfare,”Law and Social Action:Selected Essays of Alexander H.Pekelis1,8～15(M.R.Konvitz ed.1950).转引自[意]莫诺.卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第13页。
- [46][美]本杰明.N.卡多佐:《法律的成长》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第65页。
- [47]参见前引[46],第66页。
- [48]Pound,“Jurisprudence,”the History and Prospects of the Social Sciences,by Harry Elmer Barnes and others,p.472,参见前引[46],第124-125页。
- [49]对此,美国法学家伯顿曾有过精当的批评。他说:“有一种关于法治的见解常常被称之为‘法律形式主义’,它坚持认为,法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作,那么无论谁做判决,法律推理都会导向同样的结论。审判就不会因为人的个性的怪异而变化。法律和法律推理将足以使律师有信心去预测政府官员的行为。法官就可以无需判断力而去裁决案件。评论者就可以有信心地说,司法判决是依法作出的。”“对许多法律判决的细致分析表明,它们是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的。因此,‘真正的’判决根据并不清楚。对不同官员在类似情况下所作出的判决的比较可以发现,官员的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。”参见:[美]史蒂文.J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1999年版,第3-4页。
- [50]尽管一般来说,职权主义、审问模式往往更契合于政治国家的能动取向,而当事人模式、抗辩模式往往更契合于政治国家的协调取向,但实用主义者认为,这两者并不是界分能动主义或者法条主义的依据。相关讨论参见前引[23],第4-9、19-22、103-105、137-140页。
- [51]参见前引[27],第42页。
- [52]参见前引[27],第53页。
- [53]转引自[美]斯蒂芬.M.菲尔德曼:《从前代主义到后现代主义的美国法律思想》,李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第237页。
- [54]参见前引[23],第419页。
- [55]有关法律局限性的认识,可参考前引[1],第418页-第424页。
- [56]但是,“法官必须消除纷争,尽管它不能消除(事实)怀疑。”(恩吉施语)于是,司法借助“证明责任”这一装置来回避法条主义对“事实”真相的绝对依赖。参见[德]卡尔.恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版;[德]罗森贝克:《证明责任理论》,庄敬华译,中国法制出版2002年版。
- [57]因为,标识传统法院模型的四个命题之一正是“‘赢者通吃’的判决”,而这一预设显然无法为两造都“部分有理”而非“一方全对另一方全错”的情形提供恰当的处遇方案。详细讨论参见前引,第2页[27]、17-18页。
- [58]即便是在典型的法典化国家比如德国、法国,人们也早已认识到“法典在实践中的作用远没有它们在理论中所具有的包容性”。见:Tunc,“It Is Wise not to Take the Civil Code too Seriously,”pp.71-85,Essays in Memory of Professor F H.Lawson,(Wallington and Mer-kin ed.1986).“一部完美、全面而包容一切的法典理想越来越被大陆法律人视为一个不可能实现的乌托邦之梦”。Csaba Csaba Var-ga,“Utpias of Rationality in the Development of the Idea of Codification,”Law and the Future of Society,(Hutley et al.Ed.A.R.S.P.,1977),pp.27-41.转引自:[英]P.S.阿蒂亚:《英国法中的实用主义与理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社2008年版,第2页。
- [59]法条主义对司法运作的程式化想象,突出地表现在对于法律推理的形式主义的理解;尽管没有一个现代法条主义者认为“法律推理,哪怕是‘最好的’法律推理,具有像几何学那样的公理演绎结构”,但是,他们却认为,“绝大多数法律问题,哪怕是非常困难、非常有争议的问题,都可以依据权威文本——无论是立法性法令(包括宪法)还是司法决定——通过推理得出明显正确的答案(而且,一定要发现这些答案),而不是有道理或合符情理答案;因此,也无须求助于社会科学的理论、数据、洞见或经验经验研究方法,无须求助于个人的或政治的价值:换言之,无须直面那必定是混乱如麻的事实世界和感觉世界”。参见前引[33],波斯纳书,第24页。
- [60]参见[美]理查德.A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第42、47页。
- [61]有关沃伦法院通过司法能动主义运作推动美国社会发展的更多细节,可参考:[美]莫顿.J.霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版。
- [62]后沃伦法院的美国联邦法院大法官的代表人物先后主要是伯格(W.E.Burger)、伦奎斯特(William Hubbs Rehenquist)、奥康纳(O'Connor)、肯尼迪(Anthony Kennedy)等。
- [63]关于美国最高法院的详细介绍,可参考:[美]伯纳德.施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海译,中国政法大学出版社2005年版;[美]库特勒:《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶,林铮译,商务印书馆2006年版。
- [64]参见前引[7],第26页。
- [65][美]贾恩弗朗哥.波齐:《国家:本质、发展与前景》,陈尧译,上海世纪出版集团2007年版,第24页。
- [66]参见前引[53],第241页。
- [67][美]劳伦斯.M.弗里德曼:《法治、现代化和司法制度》,载宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第124页。
- [68]参见[德]马克斯.韦伯:《宗教的经济伦理.儒教与道教》,王容芬译,广西师范大学出版社2008年版,尤其是“世界宗教的经济伦理——比较宗教社会学初探(导论)”部分。
- [69]参见[美]罗斯科.庞德:《法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版。
- [70]参见前引[25]。
- [71]有关批判法学对传统法治理论的批判,详细讨论可参考:[美]安德鲁.奥尔特曼:《批判法学——一个自由主义的批评》,信春鹰、杨晓锋译,中国政法大学出版社2009年版。
- [72]参见前引[6],第39页。
- [73]参见前引[4],序言第1页。
- [74]参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第180页-225页。
- [75]不能忽略的是,中国是世界上法域最大的国家。各国解决法域过大问题的基本方式是实行双重立法体制,亦即联邦及联邦成员均具有立法权,而我国则没有这样的可能。有关美国双重立法体制可参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第96页-120页。
- [76]参见顾培东:《中国法治的自主型进路》,载《法学研究》2010年第1期。
- [77]根据《人民法院五年改革纲要》的要求,除合议庭主动提交院长提请审判委员会讨论的重大、疑难案件外,其余案件的裁判一律由合议庭决定和作出。
- [78]参见前引[23],第2页。
- [79]达玛什卡对国家权力与司法能动的关系有具体分析,可参见前引[23],第五章,第219-269页。
- [81]参见前引[67],宋冰编:《程序、正义与现代化》书,第124页-125页。
- [82]达玛什卡指出,在能动型国家中,始终存在着政党组织的“一般性指示与具体指示之间的区别——一种在理论上容易作出而在实践中很难把握的区别”。参见前引[23],第257页-258页。
- [83]参见前引[45],第15-16页。
- [84]亦即:政策考量机制、利益平衡机制、司法技术运用机制、多元纠纷解决机制、诉讼指导机制、便民诉讼机制。参见江苏省高级法院司法改革办公室:《能动司法制度构建初探》,载《法律适用》2010年第2-3期。
- [85]苏力:《关于能动司法》,载《法律适用》,2010年第2-3期。
- [86]苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。
- [87]参见前引[86]。
- [88]其实,在苏力教授《关于能动司法与大调解》一文中,已经注意到调解与契约自由和意思自治的联系,但不能理解的是,苏力教授为什么仍然会得出调解可以不依法、依法则不能有效调解的结论。
- [90]关于美国司法能动成功的经验以及中国因为守法传统尚未形成、法律职业化尚未建立故而不能施行能动司法的论述,可参考前引[14],杨建军《“司法能动”在中国的展开》文。
- [91]有学者对最高法院拟建立的案例指导制度提出批评,而主张通过立法解释建议、立法型司法解释、重视“批复”型司法解释以及对于少数特殊类型的案件实行案例指导等方式,体现最高法院的指导作用。参见李仕春:《案例指导制度的另一条思路》,载《法学》2009年第6期。
