摘要(Abstract)：
对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上,必须以保护法益为指导,使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度;在遵循罪刑法定原则的前提下,可以做出扩大解释,以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时,不能脱离案件事实;在遇到法律疑问时,不能将有利于被告人作为解释原则。实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面,既有利于实现处罚范围的合理性,也有利于实现构成要件的机能。
关键词(KeyWords)： 实质解释论;形式解释论;罪刑法定;处罚范围;犯罪构成;解释理念
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作者(Author): 张明楷;
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参考文献(References)：
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- [3]参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期,第41页以下。
- [5]最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》。
- [6]邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第187页。
- [7]《俄罗斯联邦刑事法典》,赵路译,中国人民公安大学出版社2009年版,第11页。
- [8][日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,第78-79页。
- [9]本文难以确定形式解释论的基本内容,只能说,笔者的阅读范围使得笔者心目中的形式解释论有三个基本特点:一是强调构成要件具有独立的形式的意义,对构成要件必须进行形式的解释,而不能作实质的考虑。参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2007年新版第2版,第97-98页;二是主张构成要件只能是平义解释,反对不利于被告人的扩大解释,衡量解释结论妥当与否的标准在于是否有利于被告人。参见前引[6],第194页;三是主张逻辑的合理性优于结论的合理性。参见[日]山中敬一:《刑法总论》,成文堂2008年第2版,第122页。
- [10]参见[日]前田雅英:《刑法の基础.总论》,有斐阁1993年版,第37页以下。
- [11]参见前引[2],第121页以下。
- [12]前引[9],大谷实书,第111页;前引[8],第36页以下。
- [13]参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年增订版,第196页以下。
- [14]参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年第4版,第58页。
- [15]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第45页以下。
- [16]前引[6],第17-18页。
- [17]参见[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第6页、第43页。即使认为罪刑法定原则的内容不能由当今学者确定,只能由贝卡里亚说了算,也应承认罪刑法定原则既具有形式侧成,也具有实质侧面。
- [18]关于罪刑法定原则的实质侧面的发展,参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第46页以下。
- [19]参见[日]内藤谦:《刑法讲义总论》(上),有斐阁1983年版,第36页以下。
- [20]前引[6],第12页。
- [21]陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社年1999版,第11页。
- [22]参见前引瑏瑣,第239页以下;张明楷:《论以危险方法杀人案件的性质》,载《中国法学》1999年第6期,第105页以下。
- [23]陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,载《法学研究》2008年第6期,第109页。
- [24]前引[6],第163页。
- [25]附带指出的是,即便某个《刑法修正案》明文增加了某种犯罪,也并不意味着所增加的行为原本无罪。《刑法修正案》将原本构成犯罪的行为独立出来规定的现象,并不罕见。在这种情况下,不能认为刑法是在填补漏洞。例如,《刑法修正案(七)》第4条所增加的组织、领导传销活动罪,原本就构成非法经营、集资诈骗等罪;第5条增加的“非法从事资金支付结算业务”,原本也属于非法经营罪的其它类型。
- [26]参见前引[18],第94页以下。
- [27]当然,有人会认为这种做法违反了积极的罪刑法定原则。但笔者不承认积极的罪刑法定原则。参见张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,载《法学家》2008年第4期,第65页以下。
- [28]Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck2006,S.151.
- [29][德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第84页、第86页。
- [30]陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第500页。
- [31]张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第588页;前引[15],第558页。
- [32]参见陈兴良:《判例刑法学》(下卷),中国人民大学出版社2009年版,第253页以下。
- [33]参见前引[32],第388页以下。
- [34]前引[6],第195页。
- [35][日]东京リ-ガルマインド:《刑法III各论》,东京リ-ガルマインド2006年第3版,第21页、第22页、第58页。关于日本的实质解释论限制处罚范围、形式解释论反而扩大处罚范围的实例,参见[日]山本祐司:《最高载物语》,孙占坤、祁玫译,北京大学出版社2005年版,第191页以下、第300页以下。
- [36]前引[11],第5-6页。
- [37][日]前田雅英:《现代社会と实质的犯罪论》,东京大学出版社1992年版,第24页.
- [39]参见前引[27],第65页以下。
- [40]参见[日]井田良:《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》,《法律时报》2003年第75卷第2号,第4页以下。
- [41]参见前引[40],第4页以下。
- [42]参见前引[14],第123页;前引[9],大谷实书,第116页;[日]山口厚:《犯罪论体系的意义与机能》,载《中外法学》2010年第1期,第25页。
- [43]陈兴良:《定罪的四个基本规则》,载《检察日报》2009年11月5日,第3版。
- [44]前引[9],大谷实书,第111页。
- [45][日]山中敬一:《刑法各论》,成文堂2009年第2版,第730页。
- [46][日]大谷实:《刑法讲义各论》,成文堂2007年新版第2版,第343页。
- [47]前引[45],第447页。
- [48][日]曾根威彦:《刑法各论》,弘文堂2001年第3版,第298页。
- [49]前引[46],第573页。
- [51]陈兴良:《判例刑法学》(上卷),中国人民大学出版社2009年版,第47页。
- [52]根据语义解释或者公众理解,卖淫是指“妇女出卖身体”,嫖宿是指“嫖妓(强调在一起过夜)”,嫖是指“男子玩弄女子”,妓指“妓女”(《现代汉语词典》,商务印书馆年2005年第5版,第913页、第1045页、第646页)。显而易见,这样的解释根本不可能适用于刑法。
- [53]前引[14],第123页。
- [54][德]冈特.施特拉腾韦特、洛塔尔.库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第81页。
- [55]陈兴良:《走向学派之争的刑法学》,载《法学研究》2010年第1期,第148页。
- [56]前引[55]。
- [57]前引[6],第146页。
- [58]前引[6],第146-147页。其实,这两个设例原本属于不同类型,不应当等同看待。
- [59]前引[9],大谷实书,第97-98页。
- [60]前引[9],大谷实书,第247页。
- [61]前引[6],第189页。
- [62]周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第259页。
- [63]前引[9],大谷实书,第138页以下。
- [64]前引[8],第89页以下。
- [65][日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第25页以下。
- [66][日]井田良:《讲义刑法学.总论》,有斐阁2008年版,第92页。
- [67]前引[66],第91页。
- [68]前引[12],大谷实书,第295-297页。
- [69]参见前引[14],第464页以下。
- [70][德]许逎曼:《区分不法与罪责的功能》,许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》,台北春风煦日论坛2006年版,第434页。
- [71]H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot1996,S.247.
- [72]参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第35页。
- [73]前引[6],第192页。
- [74]前引[9]大谷实书,第115页;前引[11],第94-95页。需要说明的是,两位教授似乎都没有明确将刑法没有明文规定的要素是补充为构成要件要素,还是补充为独立的违法要素。
- [75]前引[55],第145页。
- [76]前引[38],第193-194页。
- [77]笔者提倡的客观的超过要素概念,也存在类似问题,被学者认为违反了责任主义(参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第94页)。但是,其一,笔者并没有将客观的超过要素作为专门的违法要素,而是归为构成要件要素;其二,笔者要求行为人对客观的超过要素具有认识可能性;其三,笔者提倡的客观超过要素的范围极为有限。在笔者看来,盗窃等罪的数额较大以及作为构成要件要素的情节严重的前提事实,都是故意的认识对象(参见张明楷:《论盗窃故意的认识内容》,载《法学》2004年第11期,第62页以下;张明楷:《法定刑升格条件的认识》,载《政法论坛》2009年第5期,第84页以下)。
- [78]陈兴良:《规范刑法学》(下册),中国人民大学出版社2008年第2版,第829页。
- [79]前引[29],第10页。
- [80]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第224-225页。
- [81][德]伯恩.魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2005年版,第308页。
- [82][法]雅克.盖斯旦、吉勒.古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第40-41页。
- [83][挪威]斯坦因.U.拉尔森主编:《社会科学理论与方法》,任晓等译,上海人民出版社2002年版,第304页。
- [84][德]亚图.考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第58页。
- [85]前引[80],第18页。
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- [88][法]基佐:《欧洲文明史》,程洪逵、沅芷译,商务印书馆1998年版,第7页。
- [89]前引[84],第18页。
- [90]前引[6],第194页。
- [91][日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第59页。
- [92]苏俊雄:《刑法总论I》,作者发行1998年修订再版,第261页。
- [93]前引[71],S.145f.
- [94][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》上卷(新版),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第246页。
- [95][德]Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,台湾三民书局1998年版,第145页。
- [96]前引[78],第910页。这一解释源于最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
- [97]前引[78],第919页。
