摘要(Abstract)：
形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性,通过形式要件,将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。本文从解释方法论、构成要件论以及刑法观的不同层次,对形式解释论与实质解释论之间的争论进行了法理上的考察。本文作者认为,形式解释论与实质解释论之争,是罪刑法定原则与社会危害性理论之争,也是形式刑法观与实质刑法观之争。作者在对刑法学中的形式解释论与实质解释论之间关系的理论进行考察的基础上,进一步对形式解释论的理据作了宣示,对实质解释论的观点进行了批判。
关键词(KeyWords)： 形式解释论;实质解释论;罪刑法定原则;形式侧面;实质侧面
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作者(Author): 陈兴良;
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参考文献(References)：
- [1]参见陈兴良:《走向学派之争的刑法学》,载《法学研究》2010年第1期。
- [2]参见刘艳红:《实质刑法观》,中国人民大学出版社2009年版;邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版。
- [3]参见梁根林:《罪刑法定视域中的刑法适用解释》,载《中国法学》2004年第3期。此外,梁根林教授在该文中还论及一种折中解释论的观点。
- [4]参见许浩:《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证》,载《东方法学》2008年第6期。
- [5]参见陈兴良:《判例刑法学》(上卷),中国人民大学出版社2009年版,第30页以下。
- [6]李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》,北京大学出版社2008年版,第67页。
- [7]参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2007年版,第78-79页。
- [8]参见苏彩霞:《实质的刑法解释论之确立与开展》,载《法学研究》2007年第2期。
- [9]参见周详:《建立一座法律解释论的“通天塔”——对实质的刑法解释论的反思》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版,第72页。
- [10]前引[6],第67页。
- [11]前引[3]。
- [12]参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,张雁深译,商务印书馆1961年版,第12页。
- [13]参见[意]贝卡利亚:《论犯罪和刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第13页。
- [14]参见[德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第84-85页。
- [15][意]杜里奥.帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第14页。
- [16]参见陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第11页。
- [17]陈忠林:《从外在形式到内在实质的追求——罪刑法定原则蕴涵的价值冲突与我国应有的立法选择》,载《现代法学》1997年第1期。
- [18]前引[17]。
- [19]前引[17]。
- [20]参见陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第37页。
- [21]参见王凯石:《刑法适用解释》,中国检察出版社2008年版,第192页。
- [22]前引[7],第70-71页。
- [23]前引[7],第71页。
- [24][日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第12页。
- [26]前引[15],第16页。
- [27]前引[16],第24页。
- [28]前引[24],第15页。
- [29]李海东主编:《日本刑事法学者(下)》,中国法律出版社、日本国成文堂出版社联合出版1999年版,第32页,该书第14章前田雅英系张明楷撰写。
- [30]张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第68页。
- [31]前引[30],第68页。
- [32]佚名:《别本刑统赋解》,载《枕碧楼丛书》。
- [33]前引[30],第68页。
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- [35]前引[30],第46-47页。
- [36]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第9页。
- [37]实质解释论往往认为,刑法的实质解释具有将具有处罚必要性的行为入罪与将不具有处罚必要性的行为出罪这样两种功能,参见前引[2],第237页-238页。
- [38]苏彩霞:《我国刑法立法解释立场的实证考察》,载《浙江大学学报》(哲学社会科学版)2010年第3期。
- [39]参见唐稷尧:《事实、价值与选择:关于我国刑法立法解释的思考》,载《中外法学》2009年第6期。
- [40]前引[4]。
- [41]前引[14],第86页。
- [42][德]汉斯海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第197页。
- [43][德]约翰内斯.韦赛尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版第24页。
- [44]参见陈金钊:《文义解释:法律方法的优位选择》,载《文史哲》2005年第6期。
- [45]苏彩霞:《刑法解释方法的位阶与适用》,载《中国法学》2008年第5期。
- [46]前引[8]。
- [47][日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),日文版,东京大学出版社2001年版,第74页。
- [48]前引[30],第69页。
- [49]参见张明楷:《刑法学研究中的十大关系论》,载《政法论坛》2006年第2期。
- [50]参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第117页。
- [51]前引[9],第73-74页。
- [52]王作富主编:《刑法分则实务研究》(中)第3版,中国方正出版社2007年版,第1083页。
- [53]张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第717页。
- [54]前引[8]。
- [55]前引[42],第191页。
- [56]前引[8]。
- [57]刘艳红:《走向实质的刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第222页。
- [58]前引[53],第756页。
- [59]前引[52],第1183页。
- [60]刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第418-420页。
- [61][德]约翰内斯.韦赛尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第28页。
- [62]前引[30],第210页。
- [63]陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,载《法学研究》2008年第6期。
- [64]前引[30],第212页。
- [65]卢方主编:《经济、财产犯罪案例精选》,上海人民出版社2008年版,第416-417页。
- [66]张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第342-343页。
- [67]参见车浩:《论强奸罪与嫖宿幼女罪的关系——兼论法条竞合与想象竞合的适用》,载《法学研究》2010年第2期。
- [68]张明楷:《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》,载《人民检察》2009年第17期。
- [69]苏联司法部全苏法学研究所主编:《苏联刑法总论》(上册),彭仲文译,大东书局1950年版,第271页。
- [70][苏]B.M.契柯瓦则:《与制定苏联刑法典草案有关的苏维埃刑法上的几个问题》,孔钊译,载中国人民大学刑法教研室编译:《苏维埃刑法论文选译》(第1辑)中国人民大学出版社1955年版,第5页。
- [71]参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第36页。
- [72]参见樊文:《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》,载《法律科学》1998年第1期。
- [73]阮齐林:《新刑法提出的新课题》,载《法学研究》1997年第5期。其后,阮齐林教授的观点有所转变,认为罪刑法定原则要求形式的解释论排斥实质的解释论显然是片面的。例如在《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》(载《法学研究》2002年第2期)一文中指出:脱离我国刑法对绑架罪的特定模式,仅仅从法律形式上分析绑架罪的构成要件是不对的。因此,我国学者认为,阮齐林教授已经纠正了自己的形式解释论的立场,不能把他当作形式解释论者。参见周详:《形式解释论与实质解释论之争》,载《法学研究》2010年第3期。我认为,如果把形式解释论理解为对法律仅仅作形式解释而不作实质解释,则阮齐林教授确实改变了自己的立场。即从形式解释论转变为实质解释论。但如果形式解释论并非不要实质解释,而是主张在形式解释的基础上再作实质解释,那么,阮齐林教授的解释只是从片面的形式解释论转变为全面的形式解释论。除非阮齐林教授完全否认形式解释的必要性,可以对法律径直作实质解释,才能说阮齐林教授真的从形式解释论转变为实质解释论。这一说明之所以必要,是为了澄清对形式解释论的误解。
- [74]前引[2],第147-148页。
- [75]前引[30],第62页。
- [76]参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版。
- [77]前引[2],第68页。
- [78]刘艳红:《社会危害性理论之辩证》,载《中国法学》2002年第2期。
- [79]陈兴良:《社会危害性理论:一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。
- [80]张明楷:《法益初论》(2003年修订版)中国政法大学出版社2003年版,第273页。
- [81]前引[80],第216页。
- [82][日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第87-88页。
- [83][日]前田雅英:《现代社会和实质的犯罪论》(日文版),东京大学出版社1992年版,第47页。
- [84]邵栋豪:《从明文到明确:语词变迁的法治意义——Beling构成要件理论的考察》,载《中外法学》2010年第2期。
- [85]张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第126页。
- [86]参见[德]李斯特:《德国刑法学教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社2006年版,第6页。
