摘要(Abstract):
在当今问题时代,对何谓法律的回答,应围绕事实与规范的紧张关系而展开。这一关系表现有二:认识论上的事实与规范的不对称性,伦理上的事实与规范的对立,前者极具普适性,而后者主要为中国特有。以往的法律观,集中于认识论,在事实与规范中偏袒一方,造成两者不可沟通。本文欲提取实践的两大要素,以"践行"应对两者在伦理上的对立,以"反思"解决两者在认识论上的不对称性,形成以"法是实践智慧"为核心命题的打通事实与规范的实践法律观。
关键词(KeyWords): 事实;规范;实践智慧;实践法律观
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作者(Author): 郑永流;
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参考文献(References):
- [1]这是波普尔1991年在德国Bad Homburg的演讲的标题,后作为其一本文集的名字,参见Karl R.Popper,Alles Leben ist Probleml sen,Piper Verlag GmbH,Mnchen1994.
- [2]对普鲁士一般邦法草案,弗里德里希大帝感到:“它却非常臃肿,法律必须简短,不应详述。”他指责其臣子:在用两个词就足够时,他们总是耗费100个。参见[德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第293页。
- [3]Arthur Kaufmann,Rechtsphilosophie,1997,S.93-16.
- [8]案情摘要:孙大午1989年与妻子刘惠茹一起创立大午集团。自1993年以来,大午集团未经中国人民银行批准,违反《中华人民共和国银行法》和国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定,以高于同期银行利率、不收利息税等手段,使用大午集团统一印制的有‘数额、利率、期限及双方不得违约、到期保证偿还’等字样借据,并在借据中加盖大午集团财务专用章,公开向内部职工及周边村镇群众变相吸收公众存款。累计吸收公众存款18116.7万元。2003年10月30日,徐水县人民法院一审判决:河北大午农牧集团有限公司犯有非法吸收公众存款罪,处罚金30万元;被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,处罚金10万元。2007年12月18日,http://www.yidaolaw.com/disp_zxal.asp?id=35049,2008年1月9日。
- [9]刘岚:《关于司法考试我们有话要说》,载《人民法院报》2005年6月14日。
- 10转引自冉井富:《律师地区分布的非均衡性———一个描述和解释》,载《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期,第62页。
- 11参见新华网:《监察部国土部通报十起土地违法案件》,通报指出,2002年5月至2005年9月,开平市政府采取将集体农用地视作国有未利用地和化整为零等手法非法审批土地,面积达29785.05亩,其中符合土地利用总体规划的土地28393.77亩。在全国开展土地市场治理整顿、暂停农用地转用审批期间,该市政府不但没有纠正其违法行为,反而继续违法审批土地;在接受省监察厅、国土资源厅调查和监察部、国土资源部检查时,弄虚作假、隐瞒事实真相。2007年12月10日,http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/10/content_7224885.htm,2008年1月9日。
- 12《中国法律年鉴》2001年第157-158页;2002年第151-152页;2003年第135页;2004年第162-163页;2005年第124-125页。
- 13参见Buckel/Christensen/Fischer-Lescano(Hrsg.),Neue Theorien des Rechts,Stuttgart2006,S.XIII.
- 14这里借鉴布莱克的法学法律观与社会学法律观,阿蒂亚和萨默斯的形式法律观与实质法律观,考夫曼的规范论方向与事实论方向,杨日然的规范说与事实说之分。参见[美]布莱克:《社会学视野中的司法》,法律出版社2002年版,第17页;[美]阿蒂亚、萨默斯:《英美法中的形式与实质》,中国政法大学出版社2005年版,第4页,第344-348页;[德]考夫曼:《法律哲学》,五南图书出版公司2000年版,第93-93-1页;杨日然:《法理学》,三民书局2005年版,第35-37页。
- 16参见张汝伦:《作为第一哲学的实践哲学及其实践概念》,载《复旦学报》(社会科学版)2000年第5期;张汝伦:《实践哲学:中国古代哲学的基本特质》,载《文汇报》,2004年7月25日;张能为:《理解的实践———伽达默尔实践哲学研究》,人民出版社2002年版;杜特:《解释学美学实践哲学———伽达默尔与杜特对谈录》,商务印书馆2005年版。
- 17本人在《法律判断形成的模式》一文中对此作了类型化处理,参见《法学研究》2004年第1期。
- 18[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第2页。
- 19前引[2],第184页。
- 20案情详见冉小毅:《在旅客列车厕所中抢劫是否属在公共交通工具上抢劫》,载《人民法院报》2006年2月15日,B4版。
- 21[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和张竹明译,商务印书馆1997年版,第220-227页。
- 22另参见[美]莫蒂默.阿德勒:《西方名著中的伟大智慧》,王月瑞译,海南出版社,2002年,第5页。有人把意见比作这样一则谜语:一个不是男人的男人,看见又看不见,用一块不是石头的石头,打又没有打中一只站在不是一根棍子的棍子上的不是鸟的鸟。谜底:一个独眼太监,用一块浮石,打却没有打中一只站在芦苇上的蝙蝠。这也可用来说明处于灰色状态的疑难案件。
- 23参见Heinz Wagner,Rechtswissenschaft,in:Hans J rg Sandkhler(Hrsg.),Europaische Enzyklopadie zu Philosophie und Wissenschaften,Band4,Felix Meiner Verlag,Hamburg,1990,S.87.
- 24前引17。
- 252001年,在沪台资企业“思微尔”委托上海华智地铁广告公司在该市地铁的4个站点发布品牌内衣广告时,打出了“玩美女人”的广告语。4月19日《解放日报》提出异议。8月,上海市工商局黄浦分局以广告内容违反《广告法》第七条:“广告不得有下列情形:(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”为由,责令“思微尔”停止发布广告,公开更正,并罚款20多万元。“思微尔”不服,诉至法院。法庭上,“思微尔”认为“玩”有“做、追求、崇尚”的意思,“玩美女人”可理解为“追求崇尚美好的女人”,绝非有人想象的那么庸俗。工商部门指出,“玩”有“戏弄、玩弄”的意思,广告主对广告的理解不能强加于受众。12月,上海市黄浦区人民法院作出维持上海市工商局黄浦分局对思微尔(南海)服装有限公司行政处罚的判决。显然,对广告的理解应以受众的为准,因为广告的目的是为了让受众知晓。也许广告主的理解不无正当,但不能采纳。当然,这还涉及如何判明何为受众的理解。新华网:《极易产生不良印象“玩美女人”广告受处罚》,2001-12-20,http://news.xinhuanet.com/news/2001-12/20/content_170903.htm,2008年1月9日。