摘要(Abstract)：
本文论述我国社会保险立法时机、立法模式的选择和立法中的难点与对策。在立法时机上要考虑三方面的因素,即有无急切的立法需求、是否具备满足立法需求的条件和能够满足立法需求的程度。在立法模式中要抉择个别立法与整体立法、概括性立法与规范性立法。当前存在的立法难点及对策是适用范围的扩展、退休年龄的确定、和禁止"退保"的发生。
关键词(KeyWords)： 社会保险;立法;难点
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作者(Author): 黎建飞;
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参考文献(References)：
- ①《管子.牧民》。
- ③恩格斯:《在马克思墓前的讲话》,《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第234页。
- ④转引自[英]罗伯特.伊斯特:《社会保障法》,周长征等译,中国劳动社会保障出版社2003年版,第1页。
- ⑤[德]霍尔斯特.杰格尔:《社会保险入门——论及社会保障法的其他领域》,刘翠霄译,中国法制出版社1998年版,第1页。
- ⑥《列宁全集》第29卷,人民出版社1980年版,第180页。
- ⑦《毛泽东著作选读》,人民出版社1986年版,第36页。
- ⑧参见《中国律师走出社保困境的前前后后》,载《法制日报》,2008-09-24。
- ⑨“所谓义务投保,是指投保时不考虑个人意愿。义务投保是一种既不可口头亦不可以书面形式排除在外的强制保险。所有符合法定条件的人员,即使故意未将其本人档案或其他材料转给医疗保险所或税务局,或没有缴纳保险费,他们亦应属于义务投保的情形。”中华人民共和国劳动和社会保障部、德国技术合作公司:《德国医疗保险概况》,中国劳动社会保障出版社2000年版,第2页。
- 10夏馨:《职工下班途中被撞身亡,老板为躲赔偿“人间蒸发”》,中国法院网,2008-06-16。
- 11丁波、路若愚:《小伙受工伤获赔900斤硬币,5人清点6小时》,载《扬子晚报》,2008-9-4。
- 12与此类似的是香港法院的判例:2002年4月,一“黑工”在建筑工地施工时因工死亡,其遗孀起诉雇主要求给予工伤赔偿。由于该员工是一位非法劳工,其雇主当然没有为其办理工伤保险。法官判决该员工与雇主的雇用合同有效,按照《雇员补偿条例》,由雇员补偿援助基金支付其遗孀近百万元。郑志光:《工伤保险:法例与劳工保险》,香港中华书局2006年版,1第6页。
- 13参见黎建飞主编:《中华人民共和国劳动合同法最新完全释义》,中国人民大学出版社2008年版,第2页。
- 14权宜地看,现在通行的立法模式似乎也并不是不可圈可点的。因为宽泛的条款比之具体的条款更能为社会所接受,开放性并颇具弹性空间的规则比之“红停绿行”更具回旋余地,也即更能在未来的实施中具有生命力。这一自我安慰在法国著名社会保障法专家让—雅克.迪贝卢教授那里得到了支持和批评:“一个如此笼统的概念也有它的好处,那就是它可以避免人为地、随意地将社会保障与非社会保障分立对待。为什么社会保障涉及疾病保险而不是住院医疗方面的立法?涉及住房补贴方面而不是房租及房屋建设方面的立法?尽管这种好处真的存在,但是我们却不得不问:哪儿是社会保障这一概念的边界?难道它可以涵盖诸如国民教育、公共交通、经济政策之类的范畴?”参见[法]让—雅克.迪贝卢等:《社会保障法》,蒋将元译,法律出版社2002年版,第2页。
- 15[英]内维尔.哈里斯等著:《社会保障法》,李西霞等译,北京大学出版社2006年版,第7页。
- 16参见赵向梅:《清洁工擦窗坠落身亡谁担责》,中国法院网,2008-08-05。
- 18原静:《退休职工新单位任职,非劳动关系诉求被驳》,中国法院网,2008-09-28。实践中以此类判决为主,类似的案例还有许多。
- 19李鸿光:《协议未到期提前解聘退休医生,公司仍需支付工资》,中国法院网,2008-09-25。
- 20董燕静:《上海一返聘教师校园内被撞伤,工伤认定获支持——法院认为退体人员被事业单位聘用的工作时受伤属工伤》,中国法院网,2007-08-24。
- 21杨瑞、陈健:《63岁农民工上班期间如厕摔伤是否构成工伤?》,中国法院网,2008-03-26。
- 22例如,平均退休年龄降低恰好是在美国老年人平均寿命延长时出现的。上世纪初,65岁以上的男性中2/3仍在工作。到1950年,在职人数已不到一半,1990年则已低于16%。“由于每10年中男性劳动者的平均余命增加了0.6年,退休时间提早了1.4年,因此,每10年人们的退休生活时间就增加了2年。”Henry J.Aaron编者:《退休经济学——应用与实证》,汪泽英等译,中国劳动社会保障出版社2008年版,第8页。
- 23世界各国男女退休年龄相同的国家(地区)多于男女退休年龄不同的国家(地区)。相同98国,占59.4%;不同67国,占40.6%。但男女退休年龄是否相同并非仅仅取决于经济发展水平,一些低收入国家也规定了男女法定退休年龄相同。许多国家现在感到这种对于两性的区别待遇是不公平的,已经着手把女性的最低退休年龄逐步提高到和男性相同的年龄。波兰宪法法院甚至对此进行违宪审查,认定规定男女教师退休不同年龄的条款违反了法律的平等保护规定。参见Decisions of the Constitutional Court Poland,K27/99,28March20022bulletin on Constitutional Case Law327.
- 24高爽:《深圳返乡劳务工彻夜排队退保》,载《南方都市报》,2008年1月15日。
- 25廖君、皮曙初:《解决农民工社会保险问题亟待实行全国统筹》,新华网,2008-09-20。“据称,个人缴纳部分由农民工一次性领回,‘大头’单位缴纳的统筹部分,充入地方社保基金,这也是各地社保机构扩大参保面和办理退保时心照不宣的动力。”王新磊:《劳动部内部意见不一,农民工退保潮暂无对策》,载《华夏时报》,2008年1月26日。
- 26前引24。
- 27[法]让—雅克.迪贝卢等:《社会保障法》,蒋将元译,法律出版社2002年版,第4页。
- 28胡晓义:《社保经办机构要推动社保事业不断有新发展》,载《中国人事报》,2008-9-26。
- 29[英]罗伯特.伊斯特:《社会保障法》,周长征等译,中国劳动社会保障出版社2003年版,第1页。
