摘要(Abstract)：
审判经验来源于司法实践,既不能脱离基本原理和理论的指导和制约,也不能一味固守原理和定律、拒绝回应社会与实践的需求与发展。当代社会对调解正当性的认同实际上已超越和升华了传统法治原理,尤其是逐步脱离了国家中心和诉讼迷信。"调解优先、调判结合"的司法政策,是司法机关立足于我国现行体制和司法环境,应对社会纠纷解决需求而做出的选择,为了保证其目标得以实现,法院应在总结调解实践经验的同时,遵循调解的规律和原理,并注意借鉴其他国家的成功经验,通过不断提高调解的效果和正当性获得社会公众的认同。
关键词(KeyWords)： 审判经验;诉讼调解;司法政策;法学原理
Abstract:
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基金项目(Foundation): 教育部重大攻关项目“多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构”(项目合同号:05JZDH004)的阶段性成果
作者(Author): 范愉;
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参考文献(References)：
- ①公丕祥:《总结审判经验:完善中国特色社会主义司法制度的重要途径》,载江苏省高级人民法院编:《总结与创新:人民法院总结审判经验论坛论文集》(2009年6月扬州)。
- ③参见范愉:《简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》,载《清华法律评论》1999年4月第二辑。
- ⑦有关理论与制度程序方面的问题,参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版;范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版。
- ⑨Owen M.Fiss:Against Settlement,93Yale Law Journal,May1984,1073.中译文节选见[美]斯蒂芬.B.戈尔德堡等:《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第384-388页;全文见费斯著:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版。
- 10Galanter,M.,ASettlement Judge,not a Trail Judge:Judicial Mediation in the United States,Journal Of Law&Society,Volume12,Number1,Spring1985.
- 11Galanter,M.,The Emergence ofthe Judge as AMediator in Civil Cases,Judicature,Volume69,Number5,February-March,257-262,1986.
- 12此处参考采用了王申的译文。有关格兰特的研究及评述详见范愉:《从诉讼调解到“消失中的审判”》,载《法制与社会发展》2008年5期。
- 13原文引自Flanders,Case Management in Federal Courts:Sore Controversies and Score Result,(1978)4Justice System Journal147,150.
- 14Galanter,M.,The Vanishing Trial:An Examination ofTrials and Related Matters in Federal and State Courts,Journal of Empirical LegalStudies,Volume1,Issue3,459—570,November2004.
- 15Stephen N.Subrin:ATraditionalist Looks at Mediation,Draft for Article for William Boyd School of LawUNLVLawReview,July,02(2002).苏本教授直接将这篇论文交与笔者,并特别说明了其态度的转变来源于对实践和经验的观察和总结。
- 16参见前引12;关于法院调解的实证研究,收入王亚新、范愉等著:《法律程序运作的实证分析》,法律出版社,2005年版。
- 17如周永坤:《警惕调解的滥用和强制趋势》及周安平:《诉讼调解与法制理念的悖论》,载《河北法学》2006年第6期。笔者曾多次听到一些对调解实践并无实证研究和经验的学者,根据自己的感觉和推理断定调解或剥夺当事人诉权,甚至认为当事人对法院的不满是因为过于注重调解所致。
- 18参见张卫平:《诉讼调解:时下态势的分析与思考》,载《法学》2007年第5期。毫无疑问,作者看到的问题是客观存在的,但需要看到,调解是在法院、法律(包括实体法和程序法,如审限等)和当事人等多重因素的作用和制约下进行的,并不必然导致滥用和强制,更不必然导向“调解万能”的结论。当前,还有一些学者根据逻辑推定将“调判结合”与“强化调解”对立起来,认为法院强化调解必然导致“强制调解”、甚至对判决的否定。参见徐昀:《“调判结合”的困境——以民事审判结构理论为分析框架》,载《开放时代》2009年第6期;艾佳慧:《调解“复兴”、司法功能与制度后果——从海瑞定理I的视角》,“中国基层行政争议解决机制”学术研讨会论文(未刊稿),2009年7月(北京)。这些观点很大程度显示出对这些研究者不仅对调解原理与特点、特别是民事审判中当事人的作用缺少了解,也忽略了司法实践经验以及已有的各种实证研究成果。显然,由于调解还没有真正进入法学领地,质疑和依逻辑加以批判几乎成为法学界的本能。
- 21参见[英]朱克曼主编:《危机中的民事司法》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2005年版。
- 22参见范愉:《多元化纠纷解决机制的建构与理论证成》,载《法治评论》2009年第一辑。目前我国理论界和实务界对于多元化纠纷解决机制的正当性大致有四种基本论证路径,即政治意识形态的论证,传统文化的论证,实用主义治理策略和功能主义论证,普适性论证,各种论证都有其重要的意义和合理性,但也都存在一定的不足和局限,为此,需要在其基础上形成具有中国特色的理论。
- 23参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第六章第三节。时至今日,一些学者仍主张在民诉法修改时实现调审分立,如“由于立法上调审合一,调解人员的角色冲突使得常常自觉或不自觉地对当事人以劝压调、以判促调、以拖促调、以利诱调,以促调解成功。这种随意性容易破坏司法的严肃性,失去诉讼调解应有的公平正义的追求。……调解与法官须保持中立的职业道德相悖。法官是在当事人纠纷中的居中裁判者,但是在调解过程中,主持调解的审判员或者合议庭往往是积极地参与,甚至直接确定调解方案。在调解实践中,审判人员提供的调解方案容易被当事人所接受。原因在于:首先审判人员在当事人心目中有着天然的威严;其次他们所提出的方案比较公允;最后在“审调不分”的制度下,即使当事人不接受这一调解方案,最终这一方案很可能就是判决书的主旨。审判中法官保持中立的职业道德标准,由于法官在调解过程中的积极参与而受到极大挑战。(陈亚平:《我国诉讼调解制度完善研究》,载《法学杂志》2008年第1期)。不过,一些主张以诉讼和解改造诉讼调解的理论并不是以此为重点,确有相当的合理性。
- 24王福华等译:《调解的全球发展趋势:乘上第三次浪潮》(未刊稿、即将出版)。
- 25即上诉审法院将在不同一审法院(包括非本管辖区域的一审法院)起诉审理的案件当事人加以合并,一同进行调解,最终以调解协议终结所有案件的方式。参见范愉:《群体性侵害事件的多元化解决——三鹿奶粉事件与日本C型肝炎诉讼案的比较研究》,载《法学家》2009年2期。
- 28参见范愉:《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》,载《中国法学》2006年第4期;范愉:《法学研究中的现实主义立场与经验实证方法——兼论中国法学研究方向》,载《光明日报》(理论版)2006-8-21。
