摘要(Abstract)：
在过去三十年的行政法制变革中,"依法行政"逐步成为学界和实务界关于行政法治建设目标和手段的共识。在行政法治语境中,依法行政所蕴含行政合法化逻辑,本质上是通过要求行政活动符合法律,使行政获得形式"合法律性";进一步,由于法律具有民主正当性,符合法律的行政便在这个意义上得到了政治意义上的合法化。但是,由于"法"的多样化和行政的政治化,依法行政逻辑所需要的前提条件已很难得到满足,这导致其在当代行政的现实情境中面临合法化能力的匮乏。因此,需要通过拓展依法行政的合法化逻辑,引入"通过理性的合法化"模式和"通过参与的合法化"模式,以构建一种"复合的行政合法化框架",将依法行政、科学行政、民主行政相统一,从形式和实质维度拓展行政的合法化资源。
关键词(KeyWords)： 依法行政;合法化;理性化;公众参与
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作者(Author): 王锡锌;
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参考文献(References)：
- [1]参见《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》,国发〔2008〕17号发布。
- [2]笔者在这里所使用的“合法性”(legitimacy)概念,指实质意义上的“可接受性”。从法律视角看,这种“可接受性”也可以被理解为“实质合法性”。因此,笔者将“正当性”概念与“实质合法性”相等同,在本文讨论中不做区分,有时交替使用。从词源看,《当代牛津简明英语词典》和《朗文当代英语词典》对legitimacy的解释,是指“拥有为普遍的行为标准所承认的正当理由状态。”《布莱克维尔政治学百科全书》对合法性的解释是:“任何一种人类社会的复杂形态都面临的一个问题,即该社会的秩序是否和为什么应该获得其成员的忠诚。”参见[英]米勒、波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社2002年版,第439-440页。
- [3]本文对“行政”的讨论,主要针对行政决策、行政立法、以及制定具有普遍影响力规则的行为。但是,即便是具体行政决定,其目标导向以及利益权衡等特征也是存在的。本文所用的“行政”概念,主要指前者,但在宽泛意义上,也可包括后者。
- [4]SeeJ.Raz,The Rule ofLawand Its Virtue,in Rule ofLawand Liberty,University of Chicago Press,pp.5-20.
- [5]参见应松年主编:《依法行政读本》,人民出版社2001年版,第38页。
- [6]参见[德]埃贝哈德.施密特—阿曼斯等:《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2005年版,第65-70页。
- [7]Leon Duguit,Traite de Constitutionnel(2d ed.,1923),p.681.转引自K.C.Davis,DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiry,University ofIllinois Press(1971),p.31。
- [8]参见[英]卡罗尔.哈洛、理查德.罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第13-14页。
- [9]参见前引[5],第38-39页。
- 10关于行政法控权理念的归纳和描述,参见沈岿、王锡锌、李娟:《传统行政法控权理念及其现代意义》,载《中外法学》1999年第1期。
- 11参见[美]理查德.B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第3页。
- 12K.C.Davis,Discretionary Justice:APreliminary Inquiry,University of Illinois Press(1971),p.17.
- 13例如,一种有代表性的观点是:“依法行政不仅是依法治国的核心要素,而且是依法治国实现的关键和核心”。参见前引[5],第15页。
- 14“要从以政策办事逐步过渡到不仅依靠政策,还要建立、健全法制,依法办事”。彭真:《在首都新闻界人士座谈会上的讲话》,载《人民日报》1984年4月8日第一版。
- 15参见《全国人民代表大会常务委员会公报》1993年第2号,第20页。
- 16《全面推进依法行政实施纲要》第5条。2004年3月22日国发(2004)10号。
- 17这种扩展,本身将带来合法化逻辑的问题。关于这一点,本文的第三部分将进行分析。
- 18参见全国人大法律委员会、全国人大常委会法工委办公室编:《法制工作简报》1999年第41期。
- 19参见王维达主编:《上海市依法行政二十年发展状况研究》,法律出版社2006年版,第107页。
- 20SeeGoodnow,Policy and Administration,New York:Macmillan(1900).
- 21其实,这种假定正是公共行政学领域的一种有代表性的立场。公共行政学通常都假定对公共政策,存在一个可衡量的、客观的标准。SeeLewis,“The Consumer and Pubic Interests Under Public Regulation”,in46J.Pol.&Econ.(1938),p.105.
- 22虽然这种观察和分析首先是由政治学家所阐发的,但今天已经为法官、立法者、行政官员和评论者广泛接受。参见前引11,第21页。
- 23“联邦电力委员会诉霍普天然气公司”,载《美国最高法院判例汇编》,第320卷(1944),第591页,第627页。
- 24E.Gellhorn,“Public Participation in Administrative Proceedings”,in81Yale L.J.,1972,pp.359-360.
- 25SeeRiech,“The Law of Planned Society”,in75Yale L.J.,1966,pp.1235-1236.
- 26SeeKenneth Culp Davis,Discretionary Justice:APreliminary Inquiry,University of Illinois Press(1971),p.48.
- 27前引26。
- 28关于“选择性执法”的讨论和具体分析,可参见Kenneth Culp Davis,DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiry,University of Illinois Press(1971),特别是Chapter VI。
- 29参见前引11,第27页。
- 30国务院《全面推进依法行政实施纲要》第3条。
- 31国务院《全面推进依法行政实施纲要》第11条。
- 32关于规则和目标的区分,可参见R.Unger,Knowledge and Politics,The Free Press(1975)。对这里所讨论之假设的描述,参见前引11,第14页。
- 33SeeJ.Landis,The Administrative Process,1938,pp.10-17.
- 34参见王锡锌、章永乐:《大众、专家与知识的运用——行政规则制定的一个分析框架》,载《中国社会科学》2003年第3期。
- 35关于专家越位的情形及其后果,参见王锡锌:《公众参与和行政过程:一个理念与制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第295-296页。
- 36行政机关被“俘获”的原因可能是多种多样的,但一个主要原因可能是:被管制的大企业作为有组织的利益集团在资源、技术、信息等方面都具有实力,因此在心理上和在组织上,行政机关都很难以一种与企业对立的姿态来运作。而且,官僚制度经常力图实现行政管理的程式化,而这只有在冲突得以避免的情况下才有可能,这也促使行政机关寻求与受管制团体的妥协。SeeJ.Landis,The Ad-ministrative Process,(1938)p75.
- 37当代有影响的英国公共行政学者胡德(Christopher Hood)指出:人们需要谨慎对待公共管理的“现代化”修辞。他说:“认为全世界的组织形态都趋向于单一的‘现代’,这种观念是一种欺骗和循环论证。”[英]克里斯托弗.胡德:《国家的艺术:文化、修辞与公共管理》,彭勃、邵春霞译,上海人民出版社2004年版,第221页。
- 38美国政治学和公共行政学者费希尔和费雷斯特在阐述“民主的政策过程”这一命题时,指出以往的发展中最重要的教训就是需要将公民重新引入政策制定过程;他们认为这是对当代民主理论和实践的重大挑战。SeeFrank Fischer and John Forester,ed.,(1993),The Argumentative Turn in Policy Analysis and Planning,Duke University Press,Durham and London,p.36.
- 39参见王锡锌:《我国公共决策中专家咨询制度的悖论及其克服》,载《法商研究》2007年第2期。
- 40例如,温家宝总理在十届全国人大二次会议上所作的《政府工作报告》中,明确强调:要“坚持科学民主决策。进一步完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制,保证决策的科学性和正确性。”
- 41SeeAuther Bentley,The Process ofGovernment,Cambridge:Harvard University Press(1967),pp.223-225.
- 42参见前引11,第64页。
- 43SeeDavid Truman,The Government Process:Political Interests and Public Opinion,1951,pp.127-131.
- 44SeeMcLachlan,“Democratizing the Administrative Process:Toward Increased Responsiveness”,in13Arizona L.Rev.,1971,p.835.
- 45SeeE.Gellhorn,“Public Participation in Administrative Proceedings”,in81Yale L.J.,1972,p.361.
- 46SeeSheldon,“Public Interest Law:A Step Toward Social Balance,”inArizona L.Rev.,1971,pp.818-819.转引自前引11,第130页。
- 47一些美国学者认为公众参与的最终目的是对政府管理制度作一基础性的重构,使所有人都可以进入并且影响政府管理,从而增进政府管理的正当性。SeeSheldon,“Public Interest Law:A Step Toward Social Balance”,in13Ariz.L.Rev(1971),pp.818-819.
- 48参见国务院《全面推进依法行政实施纲要》第3条;《国务院关于进一步加强市县政府依法行政的决定》第9条。“建立重大行政决策的合法性审查制度。市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查,未经合法性审查或者经审查不合法的,不得做出决策。”
- 49行政的“民主赤字”概念,正是在行政当代“行政的政治化”情境中所提出的。因为具有民主性的法律并不能为行政传递民主正当性,所以作为政治过程的行政面临着民主性的匮乏。当代行政法治所关注的公众参与、协商等制度,反映出行政法对行政“民主赤字”问题的关注。SeeRichard Stewart,“Administrative Law in the21stCentury”,inNew York University Law Review,Volume78,May2003,pp.437-448.
- 50参见张亚、李立:《行政管理体制改革:走向法治政府的清晰足音》,载《法制日报》2007年10月18日。
- 51Dunleavy and Hood,“From Old Public Administration to New Public Management,”inPublic Money and Management,1994,pp.9-16.
- 52转引自李学余:《论公共政策制定中公众参与的必要性》,载《广东行政学院学报》2004年第6期。
- 53参见[美]乔治.弗雷德里克森:《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社2003年版,第18页。
