摘要(Abstract)：
我国刑事诉讼中的证人证言目前基本上是书面证言形态。普遍应用书面证言违背了言词诉讼原则,损害了诉讼的客观性与正当性。但书面证言使用也有一定的外部必要性及内部(本身)可用性。各国及地区以不同方式设置限制书面证言及允许例外使用的规则,近年来我国台湾的经验尤其值得我们注意。我国目前的书面证言使用具有应用普遍、功能多样、证明力强以及公权信赖等特点。
关键词(KeyWords)： 证人证言;书面证言;言词诉讼;传闻排除
Abstract:
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基金项目(Foundation): “全国优秀博士论文基金”资助
作者(Author): 龙宗智;
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参考文献(References)：
- [3]林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司2002年9月版,第54页。
- [4][美]约翰.W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年2月版,第481页。
- [5]某些国家规定了侦查程序中遇特定情况(如《德国刑事诉讼法》第65条规定有迟疑之危险、其真实陈述对继续的程序有重要影响以及证人无法在审判中出庭这三种情况),可以命令证人宣誓,但这属于例外情况。
- [6]王兆鹏先生称:“若政府以秘密方式讯问证人,更容易造成权力的滥用,特别是检察官有动机及能力,使证人依照自己所期待的方式回答问题。实务即证明,检察官或执法人员常会在讯问的过程中威胁、恐吓、利诱证人,或以非常技巧,有极度暗示性的方式诱导证人。”王兆鹏:《刑事被告的宪法权利》,翰芦图书出版有限公司经销,1999年3月出版,第158页。检察官与执法人员使证人按照自己期待的方式回答问题的观点及案例,还可参见Margaret A.Berger,The Deconstitutionalization ofthe Confrontation Clause:AProposal fora Prosecutorial Model,76Minn.L.Rev.
- [7]美国最高法院判例对宪法第六修正案所规定的“面对权”解释为:1.被告得于审判中在场目视证人的权利(Right of“seeing the wit-ness face to face”);2.被告有使证人目视自己的权利;3.对质询问(诘问)证人的权利。参见前引[6]王兆鹏书,第147页。
- [8]http://www.law.cornell.edu/rules/fre/rules.htmJHJRule801
- [9]参见前引[4],约翰.W.斯特龙书,第481页。
- 10参见[德]克劳思.罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第430页。
- 11德国刑事诉讼法第251条规定了不能出庭的情况,包括证人已经死亡、发生精神病或居所不能查明;因患病、虚弱或其他不能排除的障碍,证人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判;因路途十分遥远;考虑到其证词意义,认为不能要求证人到庭。
- 12参见陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年12月版,第10页。
- 13日本刑事诉讼法第320条第1款规定,除了第321条至328条规定的例外情形以外,不得在公审期日以书面材料代替陈述或者将以他人在公审七日外的陈述为内容的陈述作为证据。
- 14田口守一教授称:“日本现行法基本采用英美法的方法,即为了保障反询问权而禁止传闻证据(通说)。”[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年1月版,第261页。
- 15参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年8月版,第62页。
- 16陈运财:《刑事诉讼制度之改革及其课题》,载《月旦法学杂志》2003年第9期,第73页。
- 17参见胡铭:《我国台湾地区“刑事诉讼法”近期修正要点及其理念基础检视》,载前引12陈光中书,第453—454页。
- 18鉴于仍然保留起诉时“卷证并送”及法院可以依职权改变起诉法条等职权性规范,以及追求实体真实的传统影响,台湾的刑事诉讼制度还不是严格意义上的当事人主义,仍然只能作为两大法系融合,产生“混血”体制的又一范例。不过从技术因素分析,其刑事诉讼制度更具备当事人主义的特征,因此被称为“改良式当事人进行主义”。参见王兆鹏等:《传闻法则理论与实践》,元照出版社2003年9月版,第95页。
- 19如《性侵害犯罪防治法》第15条第2项,关于被害人可在法庭外询问或采双向电视系统作证的规定;《儿童及少年性交易防治条例》第10条第2项,关于儿童或少年在这类案件的侦查、审判中已经合法讯问,其陈述明确别无讯问必要者不得再行传唤的规定;《家庭暴力防治法》第28条第2项,关于智障被害人或十六岁以下被害人可在法庭外询问或在法庭采取适当隔离措施,其陈述可为证据的规定等。参见前引18王兆鹏等书,第107—108页。
- 20参见蔡清游等:《台湾传闻证据规则研讨会》,载《月旦法学杂志》第97期(2003年)。
- 21前引18,王兆鹏等书,第138页。
- 22有学者称,长期以来台湾刑事诉讼虽有直接审理原则之名,审判实务之运作却无直接审理之实,习惯于仰赖大量的侦查卷证作为法庭的证据。参见前引18,王兆鹏等书,“自序”。
- 23John H.Wingmore,The History of the hearsay Rule,17Harv.L.Rev.437,458(1904).转引自吴巡龙:《我国采传闻法则必要性之探讨》,载吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,学林文化事业有限公司2003年9月版,第209页。
- 24美国McCormick主张美国应将相似的例外规定统合为一,以减少传闻例外数量;对于没有陪审团参与的案件,则不须适用传闻法则,而由法官裁量究竟有多少证明力。他还预测,就长远眼光看,传闻法则终将消亡。Lempert和Saltzburg教授也称:“学者们一致认为普通法传闻法则的未来是罪有应得地黯淡。”转引自前引23,吴巡龙书,第210—211页。
- 25参见德国刑事诉讼法第250条、台湾2003年修订前的《刑事诉讼法》第159条等。
- 26有国外学者称:“关于传闻,一直有一个迷思:很少人懂得传闻到底是怎么一回事。而实际上,连法学院的学生和执业律师都常常在传闻问题上犯错。有时候,了解传闻法则的人看起来像是某个神秘组织的一份子。”转引自陈运财:《传闻法则之理论与实践》,载前引18,王兆鹏等书,第29页。
- 27前引26,陈运财文。
- 28达马斯卡教授称,德国刑事诉讼法第250条对直接、言词原则的规定,通说认为只适用于书面材料,目的是为了降低各种书面笔录的证据作用。他又说,德国制定法没有明确对传闻言词的限制,但是实践中也可能限制其使用。在德国,法官通常是在原始人证不能找到时,才使用转述的传闻言词。这是因为,“经过中转环节之后,证据将增添诸多原始证言不会有的错误诱因。因此,法律规定,法官应当对为什么要依靠传闻证据做出解释。如果这一解释不能令人满意,上诉法院将会以违背‘澄清义务’(duty to clarify the case)为由撤销初审法院的判决。”[美]米尔吉安.R.达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国人民公安大学出版社2006年10月版,第277页,第281—283页。
- 29笔者曾将这一对书面证言不作任何限制的立法,称为中国作证制度之三大怪现状之一。参见龙宗智:《中国作证制度之三大怪现状评析》,载《中国律师》2001年第1期。
- 30由陈光中教授2005年主持的一项刑事案件证人出庭的调查显示,在西南某省会城市,2004年该市刑事案件总量为6810件,出庭案件数仅为26件,出庭人数68人,出庭率仅为0.38%。陈光中教授称:“如此低的证人出庭率让人感到震惊,我们的法官只审查证人在法庭外的作证笔录,这样的审判流于形式。对被指控者存在程序上的不公正。”参见陈虹伟:《司法公正期待证人出庭作证》,载《法制日报》2007年4月29日。
- 32Coy v.Iowa,487U.S.1019—1020(1988).转引自前引[6],王兆鹏书,第150页。
- 33如陈瑞华教授称,审判方式改革基本失败。陈教授的理由是出庭率不足1%、庭后阅卷代替庭前阅卷因此庭审被架空以及审判方式改革中最关键的一个环节——当庭产生结论根本没有达到。参见陈瑞华演讲录:《司法权的性质》。载http://www.chinalawinfo.com/fxyj/fxjz/fazhi/02.htm
- 34为了避免损害刑事案件的证明,最初建立的免证权(包括公务免证、业务免证、亲属免证,以及不自证其罪),可以是一个较小范围的免证。台湾地区近年修改“刑诉法”,也有强化证明要求,适度缩小免证范围(主要是亲属免证范围)的情况。参见前引17,胡铭文。
