摘要(Abstract)：
两个犯罪之间具有排他关系时,才存在明确的界限;刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据,曲解构成要件,没有现实意义,增加认定难度;妥当的做法应是,不必讨论犯罪之间的界限,正确解释各种犯罪的构成要件,对案件事实由重罪到轻罪作出判断(有时也可能由轻罪到重罪作出判断);并善于运用想象竞合犯的原理,准确适用刑法条文。
关键词(KeyWords)： 犯罪;界限;竞合
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作者(Author): 张明楷;
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参考文献(References)：
- [2]贝林提出了排他、中立与特别三种关系,Beling,Die Lehre vom Verbrechen,Mohr1906,S.285ff;库拉克提出了异质、同一、包摄、交叉四种关系,U.Krug,Zum begriff der Gesetzeskonkurrenz,ZStW.,Bd.68,1956,S.403ff.
- [3]参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第367页。
- [5]参见陈兴良主编:《刑事法判解》(第1卷),法律出版社1999年版,第69页。
- [6]林东茂:《诈欺或窃盗——一个案例的探讨》,载《刑事法杂志》第43卷第2期,第54页。
- [7][日]平野龙一:《犯罪论的诸问题(下)各论》,有斐阁1982年版,第330页。
- [8]这涉及《刑法》第238条第2款后段的规定是注意规定还是法律拟制的问题,参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第247页。
- 11参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第247页。
- 12H.Jescheck、T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5Aufl.,Duncker&Humblot1996,S.563.
- 13[日]高山佳奈子:《故意と违法性の意识》,有斐阁1999年版,第137页。
- 15参见张明楷:《罪过形式的确定》,载《法学研究》2006年第3期,第98页。
- 16参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第900页。关于相反的观点,参见储槐植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第393页。
- 17参见李希慧主编:《妨害社会管理秩序罪新论》,武汉大学出版社2001年版,第164页。
- 18参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2007年第3版,第1282页。
- 19参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版,第380页。
- 20参见张明楷:《论以危险方法杀人案件的性质》,载《中国法学》1999年第6期。倘若认为危害公共安全的故意杀人行为同时触犯了危害公共安全罪与故意杀人罪,也应以故意杀人罪论处(故意杀人罪的法定刑重于放火、爆炸等罪的法定刑)。既然如此,就不能认为放火、爆炸等危害公共安全罪包含了故意杀人罪。
- 21参见前引19,第559页;马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第522页;周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2007年第3版,第496页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第753页;等等。
- 22前引20,第711页。德国刑法不仅规定了抢劫罪(德国刑法第249条),而且规定了抢劫性勒索罪(德国刑法第255条),故在德国,成立抢劫罪会要求当场强取财物。日本刑法没有规定抢劫性勒索罪,故抢劫罪的成立不要求当场强取财物。参见[日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂2007年第4版,第160页。
- 23参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1984年第2版,第487页以下;何秉松主编:《刑法教科书》(下卷),中国法制出版社2000年版,第915页;陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第525页;前引21,周道鸾、张军主编书,第505页。
- 24周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第108页。
- 25前引21周道鸾、张军书,第519页;参见张明楷:《从生活事实中发现法》,载《法律适用》2004年第6期,第35页。
- 26参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社1998年版,第704页。
- 27旧中国司法院1932年院字第718号解释便认定,妇女诱惑未满16岁男子与其相奸的行为,构成猥亵儿童罪。参见林山田:《刑法特论》上册,台湾三民书局1978年版,第681页。至于幼男本人具有奸淫的意图时,妇女的行为能否构成猥亵儿童罪则另当别论。
- 28[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,有斐阁2005年第3版增补版,第99页。
- 29前引19,第610页。
- 30前引21马克昌书,第529页。另参见张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社1997年第1版,第771页。
- 31前引20,第818页。
- 32参见前引19,第680页;前引23,陈兴良书,第648页;前引21,张明楷书,第893页;等等。
- 33《刑法》第363条规定的传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”,于是,刑法理论普遍认为,《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪必须“不以牟利为目的”。参见前引19,第538页;前引23,陈兴良书,第477页;前引21,张明楷书,第708页。基于同样的理由,这种要求也不妥当。
- 34前引21,周道鸾、张军主编书,第570页。
- 35前引20,第557页。
- 36[德]亚图.考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第87页。
- 37参见[德]亚图.考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第237页;[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第196页;[法]雅克.盖斯坦、吉勒.古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第40页。
- 38Vgl.,R.Schmidt/S.Seidel,Strafgesetzbuch Besonderer Teil I,4.Aufl.,Verlag Rolf Schmidt2000,S.109.
