摘要(Abstract)：
行政职权来源和范围法定,是行政法的原则。但行政实践表明,契约不同程度地改变着职权法定原则的要求。职权受制于契约权、法定权之外约定权的出现、契约调整法定权的范围,以及契约划分和界定了法定权事项等。行政机关使用契约的合法根据和正当空间,是行政机关的自由裁量权。从这一基理出发,约定权的合法性规则主要有:符合主管范围,是法定权的具体化,不超越法定权对象,不排斥法定权适用,不限制剥夺救济权,不违反立法禁止性规定,不排斥法定权条件等。
关键词(KeyWords)： 契约;行政职权;影响;规则
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作者(Author): 杨小君;
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参考文献(References)：
- [1]参见《宪法》第89条规定。
- [2]《宪法》第107条规定:“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作,发布决定和命令,任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令,管理本行政区域内的行政工作。”
- [3]《行政许可法》第4条规定:“设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”
- [4]《人民警察法》第6条规定,公安机关的人民警察按照职责分工,依法履行下列职责:预防、制止和侦查违法犯罪活动;维护社会治安秩序,制止危害社会治安秩序的行为;维护交通安全和交通秩序,处理交通事故;组织、实施消防工作,实行消防监督;管理枪支弹药、管制刀具和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品;对法律、法规规定的特种行业进行管理;警卫国家规定的特定人员,守卫重要的场所和设施;管理集会、游行、示威活动;管理户政、国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务;维护国(边)境地区的治安秩序;对被判处管制、拘役、剥夺政治权利的罪犯和监外执行的罪犯执行刑罚,对被宣告缓刑、假释的罪犯实行监督、考察;监督管理计算机信息系统的安全保护工作;指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作,指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作;法律、法规规定的其他职责。
- [5]参见《海关法》第6条规定。
- [6]参见国务院《全面推进依法行政实施纲要》第22条规定。
- [7]参见《行政复议法》第28条、《行政诉讼法》第54条规定。
- [8]应松年主编:《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社2005年1月版,第87-90页。
- [9]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年1月版,第68页。
- 10参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年2月版,第166-173页。
- 11参见朱新力:《司法审查的基准》,法律出版社2005年9月版,第334页;黄贤宏、吴建依:《关于行政法基本原则的再思考》,载《法学研究》1999年第6期;杨解君等:《行政法学》,法律出版社2000年版,第60页;等等。
- 13参见《行政许可法》第18条规定。
- 14前引[10],第167-169页。
- 15参见高鲁军、张玲:《水泊梁山景区开发流产县府港企诉讼调结》,中国法院网2007年1月4日。
- 16全国“扫黄打非”工作小组办公室、中央宣传部、中央政法委、文化部、新闻出版总署、国家版权局、国家工商行政管理总局、公安部、建设部、监察部2006年12月12日联合发布。
- 17参见《公务员法》第16章职位聘任规定。
- 18李国清、姚晨奕:《上访“专业户”改行一年赢了80多万土地官司》,载《人民法院报》2007年1月5日。
- 19参见金健:《契约自由、国家干预与中国合同法》,载《法学评论》1998年第6期。
- 20参见张庆才:《汇津事件三问政府》,新浪网2005年12月22日。杨眉:《港商状告长春政府毁约污水处理危及松花江》,中国水网2004年2月1日。
- 21参见王永玲:《契约行政:现代行政方式的重大变革》,载《理论学习》2004年第5期。
- 22杨解君:《从多维视角看契约理念在行政法中确立的正当性》,载《江海学刊》2003年第2期。
- 23范文进、陈亚玲:《行政契约中的平等权及其制度保障》,载《邢台学院学报》2005年第4期。
- 24参见余凌云:《对行政法上“假契约”现象的理论思考》,山东政府法制网2006年11月17日。
- 25佘湘青:《公安行政法维度内的非权力行政方式》,载《江苏警官学院学报》2006年第1期。
- 26[美]伯纳德.施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1989年版,第315页。
- 27禁止“固定回报”的规定主要有:1994年1月对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》,1995年8月国家计委、电力部、交通部《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,1998年9月国务院《关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》,2000年5月建设部《城市市政公用事业利用外资暂行规定》,2001年4月国务院《关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》,2002年9月国务院办公厅《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》等。
- 28参见北京市政府办公厅《关于加强代征城市绿化用地管理的通知》,《认建认养绿地须对社会开放》,载《京华时报》2007年1月4日。
- 29胡建淼、蒋红珍:《论合意理念在行政领域中的渗透——基础、表现及其支撑系统》,载《法学杂志》2004年第4期。
- 30张泽想:《论行政法的自由意志理念——法律下的行政自由裁量、参与及合意》,载《中国法学》2003年第2期。
- 31秦宗文:《行政契约的契约基础》,载《行政与法》2000年第4期。
- 32如:《西班牙行政程序法》(1958年)第47条规定,明白的由无权限之机关所为的行为,属于当然无效。《意大利行政程序法草案》(1955年)第42条规定,对完全不属于自己行政管辖的事项所干预的机关行为,属于无效行为。《葡萄牙行政程序法典》(1996年)第133条规定,不属于公共行政机关职责范围内的行为,尤属无效行为。参见应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年1月版。
- 33参见卢金增、郑春笋、高红梅:《水库权属引来八年纷争,法院调解原告获赔20万》,正义网2007年1月4日。
- 34《土地管理法》第83条规定:“依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。”
- 35《治安管理处罚条例》第38条规定:“被裁决赔偿损失或者负担医疗费用的,应当在接到裁决书后五日内将费用交裁决机关代转;数额较大的,可以分期交纳。拒不交纳的,由裁决机关通知其所在单位从本人工资中扣除,或者扣押财物折抵。”这里的被裁决赔偿损失或者负担医疗费用的人,指的就是被处罚的违法行为人。
- 36参见陈厚昌、丁如明、张端付:《行政合同在动物防疫行政活动中的探索与实践》,载《中国动物检疫》2005年第4期。
- 37参见刘新平:《河南一公安局签荒唐协议,执行赔偿可需6600年》,中国法院网2004年6月18日。
- 38参见应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年1月版,第247页。
- 39前引38,第520页。
- 40前引38,第706页。
- 412002年9月10日国务院办公厅《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》,国办发[2002]43号。
