摘要(Abstract)：
在宪法与民法关系问题上,否定宪法根本法地位的民法根本说近年来有由口头流传转而向书面化发展的趋势。在一国的法律体系中,民法确有其特殊的重要性。作为一种法律学说,民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的倒影,它的形成在认识上根源于两大错觉。就现实性而言,民法根本说在使命和地位方面赋予了民法以其不可承受之重,也倾覆了法治秩序。民法至上论是毫无历史依据和现实根据、违反法律生活常识的臆想。民法宪法平起平坐论违背文艺复兴以来社会发展的基本方向和法治的精神。公法、私法两极化划分的种种说法将法律间的形式方面的差别夸大为性质不同,凭空想象和虚构公私法划分的价值,过度诠释私法自治,并将其作为民法与宪法切割的理由,这些都脱离了法律生活的实际,偏离了建立健全法治秩序的要求。中国要消除民法根本说已产生的和将会有的不良影响,让人们真正信仰和坚持宪法根本说,在促进法学学术进步和促使宪法充分实施两方面都还需要付出巨大的努力。
关键词(KeyWords)： 宪法与民法之关系;民法至上说;民法宪法平起平座说;宪法根本说
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作者(Author): 童之伟;
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参考文献(References)：
- [1]这意味着国内不以宪法学圈内的共识为共识,不引用宪法学者的论文或著作作为自己观点的论据,并尽量揭示具体法律现象和法学冲突后面隐藏的原因。
- [2]或许有学者以为,“民法根本说”并非民法学界通说,不必针对此说进行澄清。我以为,这样看问题没有道理,理由有三点:首先,“民法根本说”已是在民法学界流传有年、并且已经有相当一部分接受了并表达过的“活思想”,不可以否认它值得研究;其次,作为一种民法宪法关系观,它实际上已经影响到民事法律草案(如物权法草案)的起草者对有关宪法问题的处置;第三,本文第一部分的引文表明,已经有多篇主旨在于论证民法根本说的文章发表在一些国内有代表性的法学刊物上,而且相关学界有默认的倾向。仅就最后一点而言,评论和质疑“民法根本说”就是非常必要的。
- [3]《张友渔文选》下卷,法律出版社1997年版,第351-353页。“民法根本说”。
- [4]过去十余年间,法学者在许多正式和非正式场合都听到过诸如此类的观点。笔者最近一次获得这种感受是在上海。2006年3月10日,法理学、宪法学、民法学及政治学领域的40余位专家在上海市法学会集会研讨此前全国人大常委会有关机构公布的《物权法(草案)》,论题是“物权法草案是否违宪”,由尤俊意教授主持,童之伟主讲,然后讨论。在讨论阶段,先有宪法教授概括了口头流传的上述宪法与民法关系说,后有民法教授重申了上述学说的大要,并坦率承认自己认同这种“民法帝国主义”说。他们关于“民法帝国主义”的描述引起了一片诙谐和善意的笑声。“民法帝国主义”说虽然只是流传在口头上,但却在一定程度上反映了不少学者对于法体系和法位阶的真实看法。
- [5]赵万一:《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构》,载《中国法学》2006年第1期。
- [6]申卫星:《中国民法典的品性》,载《法学研究》2006年第3期。
- [7]郝铁川:《物权法(草案)“违宪”问题之我见》,载《法学》2006年第8期。
- [8]围绕物权法草案的合宪性之争,我个人在2006年5月、6月间亲历了先后由上海市法学会、中国人民大学法学院、中国法学会分别在上海、北京和重庆组织的三次多学科研讨会。
- [9]张友渔先生认为,在前苏联,“民法作为调整社会主义经济关系的基本法的地位没有动摇”(《张友渔文选》下卷,法律出版社1997年版第489页),在中国改革开放前那个“一大二公”加上“无法无天”的时代,由《婚姻法》等少数民事方面的规范性法文件代表的民法恐怕不能与当时的苏联东欧国家民法的地位相提并论。
- 10以《十二铜表法》为例,我初步统计,调整民事关系的条款最多,其次是刑事的,可归类于宪法萌芽的条款也有,但很少。
- 11详见姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第1260-1263页。
- 12这里指的是全部法定之“权”或应该属于法律范围之“权”,包括权利和权力,本文使用的法权一词与过去因误译马克思著作而形成的“法权”一词在起源和含义上没有关系。新的法权理论中的法权概念的具体界定可详见童之伟《法权中心的猜想与证明》,载《中国法学》2001年第6期或秦前红《评法权宪法论之法理基础》,载《法学研究》,2002年第1期。
- 13参见《拿破仑法典》中文版中李浩培先生写的译者序第1页,商务印书馆1979年版。
- 14本自然段引用的法国1791年宪法和1793年宪法的两个条文,分别引自姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第895页和第909-910页。
- 15参见《外国法制史》编写组:《外国法制史资料选编》下册,北京大学出版社1982年版,第595-598页。
- 16市民社会(civil society)的含义不下十数种,其本意是指以财产关系为核心的社会关系,后来指从物质生产和个人交往中产生和发展起来的一切社会关系和组织。在马克思的理论中,市民社会基本上是指资本主义的经济关系或经济基础,本文指市场经济社会从平等主体的交往中产生和发展起来的全部经济关系和组织,是一个与政治国家对称、对应的概念。
- 17法国历史上第一部宪法即1791年宪法就是在《人权宣言》的原则指引下制定的,并且直接作为宪法的序言被包括在宪法中。此后的法国宪法有的将《人权宣言》作为序言,有的未将其作为序言,但实际上做不做序言都一样,因为它的主要原则早已深入人心,尤其是其中关于法律面前平等、保障人身权和财产权等涉及民法的内容,作为大革命的基本成果和社会制度,在那个时代已成为一种宪法事实,不仅拿破仑维护它,随后的复辟王朝也不敢和不能取消它。1958年法兰西第五共和国宪法即现行法国宪法没有全文抄录《人权宣言》,但在序言中宣告忠诚于该宣言规定的原则。
- 18姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第893-894页。《世界宪法全书》是一部世界各国宪法典汇编,本文此后引用有关国家的宪法,除另有注释外,均出自本书,恕不另行说明。
- 191776年美国《独立宣言》宣告:“我们认为这些真理是不证自明的:人人生而平等,他们被“造物主”赋予它们所固有的某些不可转让的权利,其中有生命权、自由权以及追求幸福的权利。”在这段话里,美国人是将财产权放在“追求幸福的权利”中提出来的。从内容上看,该宣言保障人身权和财产权的时间早于1989年的《人权宣言》,但需要注意的是,就在国内法上的效力而言,美国《独立宣言》从来不是宪法的组成部分,没有法的约束力。而法国《人权宣言》则不同,它从产生时起即处在根本法的地位,宪法产生之后即成了宪法的序言,其宣告的原则具有宪法原则的效力。本文中《独立宣言》的译文引自《杰斐逊集》上册,三联书店1993年版第22页。
- 20在此之前,英国有13世纪《大宪章》、17世纪的《权利保护律》等宪法性法律,或多或少暗含着一些这类性质的臣民的权利;美国宪法前10条修正案比英国在更大的程度上包含着这些权利,但这些修正案对平等、自由和人身权、财产权的保障没有法国《人权宣言》那样明确,那样全面。而且,从时间看,美国宪法前10条修正案的通过已经是1791年的事情了,比《人权宣言》晚了两年;从实际情况看,美国在当时和那之后还长期保留了奴隶制度、种族隔离制度。
- 21在一部详细注明了法条修改年月的法典汇编中《法国民法典》第8条是这样表述的:“(1889年6月26日法律)一切法国人均享有民事权利”。括号内的附注表明,这句话是1889年的规定,不是1804年的原文。详见萧榕主编:《世界著名法典选编》民法卷,中国民主法制出版社1998年版,第272页。
- 22此处及以下各处对民法根本说项下的几种理论观点的简要概括,所依据的文字均是本文第一部分引用并已注明来源的文字。后文不另说明。
- 23这里和后文所说的宪法,皆指近现代意义的宪法,不包括古代的宪法因素;同理,本文把民法分为旧时代的民法和近现代民法,旧时代的民法指前资本主义时代存在于诸法合一的法典中和习惯中的民法规范,近现代民法指资本主义、社会主义时代的民法。
- 24[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版。
- 25[美]查尔斯.A.比尔德:《美国宪法的经济解释》,何希齐译,商务印书馆1984年版,主要参见第24-148页。
- 26笔者在哥伦比亚大学法学院图书馆曾经翻阅过整理出版的制宪会议记录材料,留下很深印象;对于另外两本汉译著作,笔者却是在撰写本文时又再次查阅过。
- 27其中包括[俄]费多罗夫:《外国国家和法律制度史》,叶长良、曾宪义译,中国人民大学出版社1985年版,第251-293页;何勤华主编:《法国法律发达史》,法律出版社2001年版,第96-166页。
- 28Bernard Chantebout,The French Constitution-Its Origin and Development inthe Fifth Republic,Center of Civil LawCenter,1998,pp.12-83.
- 29我依据的主要资料有:前引《世界宪法全书》德国部分;何勤华主编:《德国法律发达史》,法律出版社2000年版,第114-191页;PeterC.Caldwell,Popular Sovereigty andthe Crisis of German Constitutional Law-the Theory&Practice of Weimar Constitutionalism,Duke UniversityPress and London,1977,pp.1-39.
- 30荆知仁:《中国立宪史》,台湾联经出版事业公司2001年版,第215-233页。
- 31《董必武法学文集》,法律出版社2001年版,第14-15页。
- 32[德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第21页、第23页。
- 33《德国民法典》,杜景林等译,中国政法大学出版社1999年版,译者前言第2页。
- 34参见荆知仁:《中国立宪史》,台湾联经出版事业公司2001年版,第383-384页;张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社1991年版,第619-625页。
- 35张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第441页。
- 36郝铁川:《物权法(草案)“违宪”问题之我见》,载《法学》2006年第8期。
- 37吴志光:《比较违宪审查制度》,台湾神州图书出版有限公司2003年版,第42-51页。
- 38TomGinsburg,Judicial Reviewin NewDemocracies:Constitutional Courts in Asian Cases,Cambridge University,2003,pp.1-11.
- 39前引32,第108-115页。
- 40Deutschland,Bundesverfassungsgericht:Decisions ofthe Bundesverfassungsgerich-Federal Constitutional Court-Federal Republic ofGermany,ed.bythe members of the Court.Baden-Baden:Nomos-Verl.Ges.,Karlsruhe1998,p.1,p.5.
- 41《关于“禁治产人一般人格权之保护——无公开表明之义务”之判决》,吴绮云译,见《西德联邦宪法法院裁判选辑》,台湾《司法周刊》杂志社1990年10月印行,第3辑,第250-251页。
- 42《关于“法院对不平等民事契约之内容审查之宪法要求”之裁定》,李惠宗译,见《西德联邦宪法法院裁判选辑》,台湾《司法周刊》杂志社1990年10月印行,第6辑,第393页。
- 43韩大元、莫纪宏主编:《外国宪法判例》,中国人民大学出版社2005年版,第52-55页。
- 44前引37,第40-41页。
- 45TomGinsburg,Judicial Reviewin NewDemocracies:Constitutional Courts in Asian Cases,Cambridge University,2003,pp.7-8.
- 46Documments ofAmerican Constitutional and Legal History,Volume1,Fronmthe Foundingthrough the Age ofIndustrialization,edited by Melvin I.Urofsky and Paul Finkelman,Oxford University Press,Inc.p.160.
- 47Documments ofAmerican Constitutional and Legal History,Volume2.,Fronmthe Age ofIndustrialization to the Present,edited by Melvin I.Urofskand Paul Finkelman,Oxford University Press,Inc.p.780.
- 48Joseph F.Menez and John R.Vile,Summaries ofLeading Cases on the Constitution,50thanniversary edition,Rowman&Littlefield Publishers,Inc,2004,p.471.
- 49Trustees of Dartmouth College v.Woodward,4Wheaton(17U.S.)518;4L.ED.629(1819).
- 50Roe v.Wade,410U.S.113;93S.Ct.705;35L.Ed.2d147(1973).
- 51Griswold v.Connecticut,381U.S.479(1965);85S.Ct.1678;14L.Ed.2d510(1965).
- 52Shelley v.Kraemer,334U.S.1;68St.836;92L.Ed.1161(1948).
- 53Jones v.Alfred H.Mayer Co.,392U.S.409;88S.Ct.2186;20L.Ed.2d1189(1968).
- 54《日本国宪法判例译本》,台湾司法周刊杂志1984年印行,第8卷,301页。
- 55前引37,第55-61页。
- 56TomGinsburg,Judicial Reviewin NewDemocracies:Constitutional Courts in Asian Cases,Cambridge University,2003,pp.7-8.
- 57[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,商务印书馆1941年发行,自序第1页。这本书现已有何勤华主编、中国政法大学出版社2003年发行的版本,我查阅和引用旧版,是要强调这个观点本身具有的历史久远性。
- 58梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第30页。
- 59如罗斯福新政时期关于最高工时、最低工资的立法和相关判例对契约自由的限制,以及进入20世纪50年代民权运动兴起后最高法院关于平等保护的判例对私法人种族歧视行为的限制。
- 60《关于“法院对不平等民事契约之内容审查之宪法要求”之裁定》,李惠宗译,见《西德联邦宪法法院裁判选辑》,台湾《司法周刊》杂志社1990年10月印行,第6辑,第395页。
- 61梁慧星教授的概括比较有代表性,请参见他所著的《民法总论》,法律出版社1996年版,第28-30页。
- 62参见童之伟:《法权中心的猜想与证明》,载《中国法学》2001年第6期;秦前红《评法权宪法论之法理基础》,载《法学研究》,2002年第1期。
- 63在九届全国人大5年任期(1998-2003)内,全国各级法院一审民事案件则高达2362万件(同期一审刑事案件283万件),还有数目显然也很庞大的二审、再审民事案件。但同期我国宪法监督机关没有对任何一个规范性法律文件中任何一个条款的合宪性做审查和审查结果宣告。本注释引用的数字来源:《中华人民共和国第十届全国人民代表大会第一次会议文件汇编》,人民出版社2003年版第145-149页。
