摘要(Abstract)：
异议登记在登记错误时能阻断登记公信力,保全真实权利。我国物权法在移植域外法的异议登记时,应从功能主义比较法的基本立场出发,选择和考察适当的移植对象,确立最有效的移植范本,进行本土化的改造。这种法律移植的方法和步骤可以作为一般性规则适用于私法规范的移植。
关键词(KeyWords)： 异议登记;法律移植;域外法;本土化
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作者(Author): 常鹏翱;
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参考文献(References)：
- [1]参见沈宗灵:《论法律移植与比较法学》,载《外国法译评》1995年第1期;[美]爱伦.华生:《法律移植中的社会文化因素》,周亮译,载《法商研究》1997年第4期;[美]阿伦.沃森:《法律移植与法律改革》,尹伊君等译,载《外国法译评》1999年第4期;何勤华:《法的移植与法的本土化》,载《中国法学》2002年第3期;F.P.沃顿先生:《历史法学派与法律移植》,载《比较法研究》,许章润译,载《比较法研究》2003年第1期。
- [2]相关讨论,参见刘星:《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》,载《中国社会科学》2004年第5期。
- [3]本文参考的文本为:(1)2002年1月28日全国人大印发的“物权法征求意见稿”(以下简称一稿);(2)2004年10月20日全国人大印发的作为十届全国人大常委会第12次会议文件“物权法草案二次审议稿”(以下简称二稿);(3)作为十届全国人大常委会第16次会议文件的“物权法草案三次审议稿”(以下简称三稿);(4)2005年10月20日全国人大印发的作为十届全国人大常委会第18次会议文件的“物权法草案四次审议稿”(以下简称四稿);(5)作为十届全国人大常委会第23次会议文件的“物权法草案五次审议稿”(以下简称五稿)。
- [4]参见[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第77页;[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第86页以下。
- [5]参见孙宪忠:《中国近现代继受西方民法的效果评述》,载《中国法学》2006年第3期。
- [6]参见前引[4]K.茨威格特和H.克茨书,第66页;大木雅夫书,第86-90页。
- [7]参见《德国土地登记条例》第18条第2款;《瑞士民法典》第961条第1款第1项。
- [8]Vgl.Mnchener Kommentar zumBrgerlichen Gesetzbuch,Band6Sachenrecht,3.Aufl.,Verlag C.H.Beck,1997,S.352.
- [9]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第366页。
- 10德国法在登记申请上采用单方申请,为了确保登记申请的正当性,登记义务人要向登记机关表示同意登记申请,该同意就是登记同意,它和登记申请一样属于程序法上的意思表示,有了登记同意的登记申请相当于我国的共同申请。Vgl.Holzer-Kramer,Grundbuchrecht,Verlag C.H.Beck,1994,S.64.;Schwab-Prtting,Sachenrecht,27.Aufl.,Verlag C.H.Beck,1997,S.118-120.在通常情况下,登记权利人不会同意异议登记的申请,但这并不能排除实务中发生这种情况,故德国法规定登记同意是异议登记发生的机制之一。参见前引[9]鲍尔/施蒂尔纳书,第367页。
- 11假处分是民事诉讼中的保全措施,类似于我国的财产保全。当事人在申请假处分命令时,无需证明其权利遭受的危险,在作出上很迅捷。参见前引[9]鲍尔/施蒂尔纳书,第367页。
- 12参见前引[9]鲍尔/施蒂尔纳书,第367-368页。
- 13参见前引[9]鲍尔/施蒂尔纳书,第366页、第370页。
- 14参见前引[8]书,第358页。
- 15Vgl.Mller,Sachenrecht,4.Aufl.,Verlag Carl Heymanns.,1997,S.349.
- 16参见[日]铃木禄弥:《抵:制度的研究》,一粒社1968年版,第358页;转引自陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第266页。
- 17张龙文:《民法物权实务研究》,汉林出版社1977年版,第181页。
- 18李鸿毅:《土地法论》,台湾1993年版,第364页。
- 19参见前引[4]大木雅夫书,第96页。
- 20参见前引[9]鲍尔/施蒂尔纳书,第369-370页。
- 21参见前引[8]书,第357书。
- 22参见《德国民法典》第892-893条;《瑞士民法典》第973条第1款。
- 23参见[日]我妻荣:《日本物权法》,有泉亨修订、李宜芬校订,五南图书出版公司1999年版,第224-225页;[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第45页。
- 24参见一稿第101条,二稿第106条,三稿第110条,四稿第110条,五稿第105条。
- 25参见[德]伯恩哈德.格罗斯菲尔德:《比较法的力量与弱点》,孙世彦等译,清华大学出版社2002年版,第77页。
- 26参见孙宪忠主编:《制定科学的民法典》,法律出版社2003年版,第356页。
- 27参见[日]近江幸治:《物权法》,王茵译,未刊稿。
- 28参见卢佳香:《预告登记之研究》,台湾辅仁大学1995年硕士学位论文,第216-217页。
- 29参见王泽鉴:《民法物权》(第1册),中国政法大学出版社2001年版,第122-126页。
- 30参见前引28卢佳香文,第222页。
- 31Vgl.Weirich,Grundstcksrecht,Verlag C.H.Beck,1985,S.157.
- 32Vgl.Wieling,Sachenrecht,3.Aufl.,Verlag Springer,1997,S.275.
- 33参见前引10Holzer-Kramer书,第185页。
- 34参见[美]艾伦.沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,中国政法大学出版社1992年版,第20-21页;前引[1]沈宗灵文。
- 35参见前引[4]K.茨威格特和H.克茨书,第29页。
- 36参见前引25伯恩哈德.格罗斯菲尔德书,第111页。
- 37参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2002年版,第197页。
- 38一稿第7条规定:记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人,但有相反证据的除外。
- 39参见前引[9]鲍尔/施蒂尔纳书,第309页。
- 40参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第135页。
- 41参见最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第3条。
- 42[德]弗朗茨.维亚克尔:《近代私法史——以德意志德发展为观察重点》,陈爱娥等译,上海三联书店2006年版,第1页。
