摘要(Abstract)：
债在其高度抽象概念外壳之下,表达了一种有着复杂构成的法律关系,既有债权人方面的关系,又有债务人方面的关系,有时还有其他内容要素,其中何者属于其全部构成的起点或日本质构成,理解上尚存在重要争议,然而其回答涉及到债及债法的基础如何确立以及能否合法确立问题,因此十分重要。本文挖掘发展了一种通过深入实际现象而阐释概念规则的“深化认识”的方法,并以此重述和阐发萨维尼的有关论说,论证债的关系本质在于债务人的关系或者说债务人方面行为的必要性。本文也对易于引发不同理解的《德国民法典》的有关债编规范进行了系统解读,得出了支持本文立场的实证结论。
关键词(KeyWords)： 债的本质;深化认识;萨维尼;债务人关系;债务人行为必要性;债务人的主体自由
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 教育部杰出青年教师资助项目“现代债法的基本理论研究”成果的一部分。
作者(Author): 龙卫球;
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参考文献(References)：
- ①参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建译,谢怀拭校,法律出版社2003年版,第40页。
- ①参见[美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长:法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2003年版,第3—4页。
- ②关于民法法系法学发展与立法形式的关系过程,可参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2003年版;[美]艾 伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版;F. Wieacker: A History of Private Law in Europe - with particular reference to Germany, 2 ed, Gottingen, 1967; [德]霍尔斯特·H·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法 律出版社2003年版。
- ③参见[德]霍尔斯特·H·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》。
- ④法律成长是法律的双重需要之一,即“法律必须稳定,却不能静止不变”,参见[美]卡多佐:《法律的成长:法律科学的悖论》,第4页。 耶林将这种概念固定思想称为“概念天国”,参见Rudolph von Jhering, Im Juristischen Begriffshimmel, in Schertz u. Emst, in der Jurisprudenz, 1912。霍姆斯、庞德也对这种意义的法律概念公理化危机提出了中肯的批评。霍姆斯认为,“法律系统能像数学那样依据一些一般 公理进行运作,是一个谬误”,“谬误就是认为促成法律发展的唯一力量就是逻辑”,“一般命题不解决具体案件”,“当遇到问题时,单 一的逻辑工具是不够的”;庞德在《法律史解释》和《机械法理学》认为,法律发展仰仗于“对既有的、无视事实真相并常常与事实相抵 触的法律概念进行严密的逻辑推演”是一种完全错误的信念,他使用了许多贬抑性的字眼形容这种错误的方法,如“机械的”、“自动 售货机”、“形式的”和“概念主义”。参见Oliver W. Holmes, The Common Law, Little, Brown and Company, 1881, 1991; Roscoe Pound, Interpretations of legal History, Cambridge, 1923 (中泽本参见邓正来译,中国法制出版社2002年版);Pound,Jurisprudence,St. Paul, Minn, 1959。另,参见H.L.A.Hart, Jhering's Heaven of Concepts and Modem Analytical Jurisprudence, in H.L.A. Hart(ed.), Essays in Jurisprudence and Philosophy .Oxford University Press, 1983, 265.
- ②参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),第38页。
- ③概念抽象化意味着规范表达的高度形式化,概念越抽象,表达便越趋于形式化,表达含义便越不明确。然而,面向具体问题的法律实 践,总是要求必须就待回答的具体问题给出具体的规范指示,这里就发生了由抽象转为具体的概念法的解释任务。由于本文不涉及 个案适用命题,而是只关乎债的本质的一般性研究,所以有关讨论可以忽略。
- ④同②。
- ⑤同②,第40页。
- ① 目前我国民法典起草有关债法争论,并未涉及债的本质问题,已经成为核心议题的主要是“债法的统一与分离”这一债法体例架构问 题。这场讨论主要发生在江平教授和梁慧星教授之间。前者主张废除债法总则,其形式理由为“删繁就简”,实际理由为债法内部具 有分离性。这一债法分离运动观点得到了部分学者的呼应。反之,后者则强烈呼吁保留债法总则,其形式理由是债的体系化需要, 实际理由为债法应具有统一性,这一立场也得到另外部分学者的赞同。参见江平、梁慧星、王利明:《中国民法典的立法思路和立法 体例》,载《月旦民商法杂志》2003年3月特刊;另参见魏振瀛:《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》,载《中国法 学》1998年第1期。
- ②H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2 ed., Oxford, 1994, P13.
- ③[美]E．A．霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第18页。
- ④在概念法中,有时一些法律概念直接由立法规范做出定义,此种定义之所以由规范来明确,一方面是立法者为了避免理解歧义认为 实有规范化的必要,另一方面也是其自认有所把握。定义方式或者是列举属性和特点,或者是抽象本质属性,不一而足。但是大多 数法律概念尽管在立法中被使用,却并未有规范定义,其中有的早已形成通行定义,故勿需立法赘言,有的则完全因为争论不休一时 没有定论,故只好放弃立法武断,立法有意遗留给司法界依据学术和实践进展决断。
- ⑤参见[罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第158页,注①。
- ⑥现代意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得在其著作《罗马法教科书》从债权人的角度对罗马法上的债进行定义。我个人私见以为,他的 这一定义之所以与罗马法的原始定义不同,应该是不自觉受到德国法学和立法影响的结果。
- ⑦J．3,13。参见[美]彭梵得:《罗马法教科书》,第284页;优士丁尼:《法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第158页。
- ①D．44,7,3pr。参见斯奇巴尼:《民法大全选译·债·契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1992年版第1页:保罗《法学阶梯》第2 编;彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第284页。
- ②梅迪库斯便是在债权中心这一角度来理解债务关系的本质的,他强调第241条的首要位置,并且强调债务概念的对应性;他在“债的 实现”的表述中还突出“债权实现”的本体位置。参见[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢湛译,法律出版社2004年版,第3、 6、8页,以及第三章标题“债权实现”。
- ③ 日本学者的债法著作多以“债权”字样命名,例如石坂著《日本民法债权总论》(大正十年),鸠山著《日本债权法》(大正十四年,修订 版),我妻荣著《债权在近代法中的优越地位》(有斐阁,1953年版)等债法名著,均不言自明地在债权的角度认识债的本质。
- ④黄立在《民法债编总论》(台湾1996年版)认为“民法”第199条第1项对债的关系的描述,源自《德国民法典》第241条第1项,其规定 系以债权人为出发点,并说“债权人依债之关系,得向债务人请求给付。由此相反观点看来,就是债务人之义务,在受请求时应为一 定之给付,正好是债权或请求权的反面”(第2页);王泽鉴在《民法债权总论第一册》(台湾1997年版)中,也认为“债者,指特定当事 人间得请求一定给付之法律关系”,显然从债权人关系角度定义,但有趣的是,他也注意到“民法多从债务之观点设其规定”(第3 页);林诚二在《民法债编总论——体系化解说》(中国人民大学出版社2003年版)也从请求入手界定债,“债者,即为特定人间请求为 特定行为或不行为之法律关系”(第5页)。早期学者史尚宽先生在《债法总论》(台湾1978年版)虽然认为台湾民法采取一种债权债 务的综合视角,但关于债的性质的叙述还是略为偏向债权人关系(第1页)。
- ⑤参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版。
- ①参见H．L．A．Hart,The Concept of Law,P123。
- ②同①,P123,124。
- ③ [美]J．l．奥斯丁:《为宽恕而斗争》,载《亚里斯多德会刊》,第57期(1956年7月),转自H.L.A.Hart, The Concept of Law,p15.
- ④同①,p14,15。
- ⑤参见[英]维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2001年版,第5页。
- ①参见[英]维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2001年版,第5页。
- ②参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),第256页。
- ③同②。
- ①参见Savigny, A Treatise on the Conflict of Laws and The times of Their Operation in Respect of Place and Time, Translated by William Guthrie, 2ed., T. & T. Clark: Edinburgh, 1880, Sect. XVII, XVIII.
- ②Savigny, A Treatise on the Conflict of Laws and The times of Their Operation in Respect of Place and Time, Sect. XXVI, p194 - 195.
- ③同②,p194．
- ④Savigny,System des heutigen Roemischen Rechts,I(萨维尼:《现代罗马法体系》,第1卷),§53。
- ②Dabin,《主观权利》,转引自[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南:《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕尼、谢 汉琪译,法律出版社2004年版,第166页。
- ③ [法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南:《法国民法总论》,第167页。
- ④同③,第166页。
- ⑤同③,第166页。
- ⑥同③,第169页。
- ①参见《德国民法典》第433条:“(1)1,因买卖契约,物的出卖人负有向买受人交付其物,并使其取得该物所有权的义务。2,权利的出 卖人负有使买受人取得其权利的义务,如因其权利而有权占有一定之物时,负交付其物的义务。(2)买受人负有向出卖人支付约定 价金并受领买卖物的义务。”
- ②参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),第34页。
- ③ [美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,第18页。
- ④陈卫佐博士正确地注意到王宠惠博士翻译和注解的世界上第一个《德国民法典》英译本(1907年版)将这一编名译为“债务法”(law of obligations),另外一些法文译本也是采取“债务法”的译法。但陈博士却也转而认为,第241条第1句可知,在债务关系中更重要的是 债权,因此“债务关系法”也叫“债权法”。参见陈卫佐译注:《德国民法典》(中译本),法律出版社2004年版,第69页注[2]。
- ① [德]拉伦茨:《德国民法通论》(下),第718页。
- ② [德]拉伦茨:《德国民法通论》(下),第718页。
- ③[英]P．S．阿蒂亚:《合同法导论》,第1页。
- ④允诺参见[英]P.S.阿蒂亚:《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第36页;[美]A．L．科宾:《论合同》 (上),王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社1997年版,第8—9页。
- ①[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第92页。
- ②《德国民法典》第362条关于清偿的一般构成和效力:“(1)向债权人履行债务给付者,债的关系消灭。(2)以清偿为目的向第三人履 行给付时,适用第185条的规定。”第372条关于提存的要件:“(1)债权人受领迟延时,债务人得在指定的公设提存所为债权人提存金 钱、有价证券和其他证券以及贵重物品。2,由于债权人本身以外的其他原因,或由于非因过失而不能确知谁是债权人,致使债务人 不能或无把握清偿其债务时,亦同。”第387条关于抵销的要件:“二人互负债务,而其给付标的物种类相同,在当事人双方均请求履 行已届清偿期的给付,并履行其负担的给付时,当事人双方各得以其债务与他方的债务,互相抵销。”第397条关于免除的要件和效 力:“(1)债权人以契约向债务人免除其债务者,债的关系消灭。(2)债权人以契约向债务人承认债的关系不存在者,亦同。”
- ③参见《德国民法典》第362条:“(1)向债权人履行债务给付者,债的关系消灭。(2)以清偿为目的向第三人履行给付时,适用第185条 的规定。”
- ①这一类型概括,可参见[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,第227页;以及杜景林、卢湛:《德国债法改革——‘德国民法典’最新进展》, 法律出版社2003年,第17页以下。需说明的,我国一些教科书里提到的拒绝履行在1900年《德国民法典》并非给付障碍的独立类 型,理解上应该吸收在给付不能和给付迟延之中。即使在我国有关学者的理解中,拒绝履行也不是以债权主张为前提。
- ②参见梅迪库斯:《德国债法总论》,第228—229页;以及杜景林、卢湛:《德国债法改革——‘德国民法典’最新进展》,第19页以下。
- ③参见[德]莱因哈特·齐默曼、[英]西蒙·惠特克:《欧洲合同法中的诚信原则》,丁广宇、杨才然、叶桂峰译,法律出版社2005年版,第 14、16、17页。
- ④参见[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,第5—6页;朱岩编译:《德国新债法条文及官方解释》,法律出版社2003年版,第82页。
- ①参见[德]海因·克茨:《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第176页。
- ②参见[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,第6页;朱岩编译:《德国新债法条文及官方解释》,第82—83页。
- ③虽然过去一般的理论论说认为,保护义务的基础是第242条的诚信原则(参见梅迪库斯:《德国债法总论》,第6页),但针对德国债法 修改的官方解释认为,第241条第2款虽然承认保护义务,但该款也有意识地不去回答保护义务的产生基础是法律还是一个有效的 法律行为,因为这是一个有待学术解决的问题(参见朱岩编译:《德国新债法条文及官方解释》,第85页)。
- ④参见[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南:《法国民法总论》,第147页。
- ① Roubier,Droits subjectifs et situations juridiques(鲁彼埃:《主观权利与法律状态》),p53,54,转引自[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃 ·法布赫-马南:《法国民法总论》,第138页。
- ②参见[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南:《法国民法总论》,第139页。
- ③同②,第126页。
- ④ [德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),第276页。
- ⑤参见[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南:《法国民法总论》,第124—126页。典型论述,例如[法]狄骥(DUCUIT),见 其《宪法学论》第1卷(第3版,1927);[奥]凯尔森,见其《国家与法的一般理论》。
- ⑥同②,第140页。
- ①参见[德]克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第240页。
- ②参见[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南:《法国民法总论》,第145、146页。另参见洛克的《政府论》和霍布斯的《利 维坦》等近代政治哲学著作关于财产自由与所有权的论述。
- ③同①,第102页以下。
- ④参见[法]雅克·盖斯坦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫-马南:《法国民法总论》,第147页。
- ②参见[法]布涅编:《波蒂埃尔文集》(Oeuveres de Pothier)(1984),第2、3页,转引自[德]海因·克茨:《欧洲合同法》(上卷),第1、2页。
