摘要(Abstract)：
诈骗罪是财产犯罪,倘若欺骗行为不能造成他人财产损失,便不成立诈骗罪;如若欺骗行为具有造成财产损失的危险性,但没有造成现实的财产损失,则成立诈骗未遂(中止)。对于“财产”损失的认定,宜采取以经济的财产说为基础的折中说;受骗者(被害人)基于不法原因给付财物的,存在财产损失;欺骗他人使之免除非法债务的,以及使用欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财产或者实现合法债权的,不存在财产损失。对于财产“损失”的认定,应采取实质的个别财产说;行为人在骗取财产的同时提供相当对价的,应认定为造成了财产损失;行为人就交付财产的用途、财产的接受者进行欺骗因而取得财产的,视受骗者是否存在法益关系的错误认定判断是否存在财产损失。
关键词(KeyWords)： 诈骗罪;财产损失
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基金项目(Foundation): 本文获教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助
作者(Author): 张明楷;
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参考文献(References)：
- ① Vgl．,Gunther Arzt／Ulrich Weber,Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch,Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000,S．458ff;[日]平野龙一:《刑法概 说》,东京大学出版会1977年版,第212页以下;[日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂1999年版,第180页以下;[韩]吴昌植编译:《韩国 侵犯财产罪判例》,清华大学出版社2004年版,第99页以下。
- ① [日]牧野英一:《刑法各论》(下卷),有斐阁1951年版,第684页;[日]木村龟二:《刑法各论》,法文社1959年版,第125页。
- ② [日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会1999年第3版,第240页。
- ③[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2003年版,第263页。
- ④如果认为犯罪构成以既遂为模式,则财产损失是构成要件要素;即使认为犯罪构成不以既遂为模式,也要求欺骗行为具有造成财产 损失的危险性。
- ①关于上述三种学说的具体内容,参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第525页以下。
- ②参见[日]宫本英修:《刑法大纲》,弘文堂1935年版,第3页;[日]泉二新熊:《日本刑法总论》,有斐阁1936年版,第178页;[日]泷川 幸辰:《犯罪论序说》,有斐阁1955年版,第4页。
- ①[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2001年版,第92页以下。
- ②参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第577页以下。
- ①芬尼是德国以前的辅币单位,等于百分之一马克。
- ②参见[日]林干人:《财产犯の保护法益》,东京大学出版会1984年版,第118页。
- ③[日]浅田和茂:《恒光彻》,载《法律时报》第65卷第13号,第259页。
- ④日本大审院1910年5月23日判决,载《大审院刑事判决录》第16辑,么906页。
- ⑤参见日本最高裁判所1935年11月28日判决,载《最高裁判所刑事判例集》第14卷,1246页。
- ⑥[日]泷川幸辰:《刑法各论》,世界思想社1951年版,第157页。
- ⑦[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第220页。
- ④[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,有斐阁1996年第3版,第253页。
- ⑨[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会1999年第3版,第155页。
- ⑩[日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂1999年版,第195页。另参见[日]大谷实:《刑法各论》,成文堂2001年版,第165页。
- ⑾参见[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2003年版,第268页。
- ⑿褚剑鸿:《刑法分则释论》,台湾商务印书馆1995年2次增订版,第1234页。
- ⒀张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第606页。
- ①基于不法原因给付财产后,是绝对没有返还请求权还是存在例外,在国外也存在不同观点:第一种学说认为,应当区别违法原因与不 道德原因。如果基于违法原因给付,就不得请求返还;如果基于不道德的原因给付,就可以请求返还。第二种学说认为,应当以维持 现状对公共秩序是否有利来决定是否返还。如果维持现状对公共秩序有利,就不得请求返还;如果维持现状对公共秩序不利,则可 以请求返还。第三种学说认为,应当以双方当事人的背德性的程度来决定是否返还。如果给付者一方的背德性大或者与对方相等, 则不得请求返还;如果给付者一方的背德性小,则可以请求返还(参见[日]浅田和茂:《恒光彻
- ②张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第823页。
- ①事实上,司法实践中也不乏将赌博诈骗认定为诈骗罪的案例。例如,新加坡公民吴某进入中国境内后,纠集内地一些不法分子,从互 联网上搜寻富商,打着招商引资的幌子,诱引富商到高档宾馆,然后设置赌博骗局,做手脚骗得富商300余万元。某市人民法院以诈 骗罪判处吴某等人徒刑。参见葛建国:《赌局“鸿门宴”》,载《法律服务时报》2003年7月4日第16版。笔者认为,应当肯定这种判决 的合理性。
- ②[日]平野龙一编:《判例教材刑法各论》,东京大学出版会1980年版,第182-183页。
- ③[韩]吴昌植编译:《韩国侵犯财产罪判例》,清华大学出版社2004年版,第13页。
- ④日本《高等裁判所刑事裁判特报》第2卷第24号,第1276页。
- ① 日本《高等裁判所刑事判例集》第5卷第11号,第2018页。
- ②[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版第,220-221页。
- ③[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,有斐阁1996年第3版,第253页。
- ④[日]曾根威彦:《刑法各论》,弘文堂2001年第3版,第149页。
- ⑤[日]大谷实:《刑法各论》,成文堂2001年版,第165页。
- ⑥[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会1999年第3版,第238页。
- ⑦在我国,作为财产罪对象的财物,应包含财产性利益。参见张明楷:《财产性利益是诈骗罪的对象》,载《法律科学》2005年第3期,第 72页以下。
- ①参见张明楷:《骗取自己所有但由他人合法占有的财物构成诈骗罪》,载《人民检察》2004年第10期,第26页以下。
- ②参见[日]木村光江:《财产犯论の研究》,日本评论社1988年版,第344-345页、第345页、第326页。
- ③同②,第355页、第378页。
- ④日本《大审院刑事判决录》第19辑,第1502页。
- ①[日]大场茂马:《刑法各论》(上卷),中央大学1922年第11版,第171页;[日]江家义男:《刑法各论》,青林书院1963年增补版,第313 页。
- ②[日]大塚仁等编:《大コソメソタ(?)ル刑法》(第13卷),青林书院2000年第2版,第120页。
- ③[日]小野清一郎:《新订刑法讲义各论》,有斐阁1949年第3版,第255页。
- ④[日]泷川幸辰:《刑法各论》,世界思想社1951年版,第158页。
- ⑤[日]牧野英一:《刑法各论》(下卷),有斐阁1951年版,第688页。
- ⑥[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,有斐阁1996年第3版,第277页。
- ⑦参见[日]大谷实:《刑法各论》,成文堂2001年版,第172页。
- ⑧[日]木村光江:《财产犯论の研究》,日本评论社1988年版,第515页以下。另参见[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会 1999年第3版,第253页。
- ①以上参见[日]林干人:《财产犯の保护法益》,东京大学出版会1984年版,第49-50页。
- ②以上参见[日]伊藤涉:《诈欺罪におけゐ财产的损害(一)》,载《警察研究》第63卷第4号,第27页以下。
- ③同②。
- ①日本最高裁判所1959年9月28日判决,载《最高裁判所刑事判例集》第13卷第11号,第2993页。
- ②日本大审院1932年5月23日判决,载《大审院刑事判例集》第11卷,第665页。
- ③同②,第772页。
- ④[日]大塚仁等编:《大コソメソタ(?)ル刑法》(第13卷),青林书院2000年第2版,第106页。
- ⑤[日]福田平:《刑法各论》,有斐阁2002年全订第3版增补,第250页。
- ⑥[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会1999年第3版,第240页。
- ⑦[日]林干人:《刑法各论》,东京大学出版会1999年版,第150页以下。
- ⑧[日]泷川幸辰:《刑法各论》,世界思想社1951年版,第152页。
- ①[日]宫本英修:《刑法大纲》,弘文堂1935年版,第370页。
- ②[日]团藤重光:《刑法纲要各论》,创文社1990年第3版,第620页;[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,有斐阁1996年第3版,第256页。
- ③[日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂1999年版,第192页。
- ①参见[日]山口厚:《问题探究刑法各论》,有斐阁:1999年版,第165页以下。
- ②日本《最高裁判所刑事判例集》第13卷第11号,第2993页。
- ③刘玲玲、张黎嫒:《盗用政府机关名义卖书属诈骗》,载《北京日报》2000年11月2日,第9版。
- ④张桂辉:《医生走穴 罪过罪过》,载《法制日报》2001年5月28日,第5版。
- ①Bay ObLG,Neue Juristische Wochenschrift 1952,798.
- ②参见[日]伊藤涉:《诈欺罪におけゐ财产的损害(三)》,载《警察研究》第63卷第6号,第43页以下。
- ③日本《大审院刑事判例集》第12卷,第11页。
- ④日本大审院1936年3月5日判决,载《法律新闻》第3986号,第9页。
- ⑤日本奈良地方裁判所1963年6月27日判决,载《下级裁判所刑事判例集》第5卷第6号,第589页。
- ⑥日本最高裁判所1955年11月18日判决,载《最高裁判所刑事判例集》第9卷第12号,第470页。
- ⑦日本名古屋高等裁判所金泽支部1952年5月27日判决,载《高等裁判所刑事裁判特报》第30卷,88页。
- ⑧同②,第34页。
- ①[日]佐伯仁志:《被害者の错误にっぃて》,载《神户法学年报》1985年第1号,第51页以下。
- ②[日]菊池京子:《ぃゎゅゐ乞食诈欺と寄付诈欺におけゐ无意识の自己加害にっぃて》,载《一桥论丛》第98卷第5号,127页以下。
- ③参见[日]山口厚:《问题探究刑法各论》,有斐阁1999年版,第149页。如果被害人没有处分意识与处分行为,则利用者的行为成立 盗窃罪。
- ①参见[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2003年版,第264页。
- ②参见[日]伊藤涉:《诈欺罪におけゐ财产的损害(三)》,载《警察研究》第63卷第6号,第40页。
- ③同②,第48页以下。
- ④日本《最高裁判所刑事判例集》第30卷第3号,第25页。日本只有少数判例否认诈骗罪的成立(参见日本东京高等裁判所1962年11 月29日判决,载《判例タィムズ》第140号,第117页)。
- ①[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2003年版,第265-266页。
- ②[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会1999年第3版,第243页。
