摘要(Abstract)：
民法典超越时空的魅力表现在它能够适应现实社会的发展,完成时代赋予它的历史使命,而不是单纯地靠"权力"推进。时下,关于民法典制定的相关讨论没有切中时代挑战的核心问题和趣旨,而且我国学术研究状况尚不能为我们应对挑战提供充分的理论支持。中国民法典的制定应该建立在民族自豪感的基础上,通过更加深入而细致的研究之后,成为21世纪的里程碑。
关键词(KeyWords)： 中国民法典;民族自信心;时代挑战;不朽
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作者(Author): 易继明
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参考文献(References)：
- ①参见[法]米兰·昆德拉:《不朽》,王振孙、郑克鲁译,上海译文出版社2003年6月第1版,第1-2页。
- ②参见付静坤:《改变了什么》,载《环球法律评论》(原《外国法译评》)1996年第1期。
- ③参见陈起行:《法形成与法典化--法与资讯研究》,台北学林文化事业有限公司1999年3月第1版,第125页。
- ①参见[德]曼夫雷德·沃尔夫:《民法的法典化》,丁晓春译,载《现代法学》2002年第3期。
- ② 在时下的许多场合中,不少人向全国人大法工委的有关人员表示,制定民法典的许多问题我们都已经讨论得相当充分了,剩下的就是你们法工委"下决心"的事情了。
- ③参见易继明:《民法法典化及其限制》,载《中外法学》2002年第4期。
- ④参见[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变与形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年6月第1版,第143页以下。
- ①参见王家福:《21世纪与中国民法典的发展》,载《法学家》2003年第4期。
- ②参见王胜明:《制订民法典需要研究的部分问题》,载《法学家》2003年第4期。
- ① 当然,值得欣慰的是,2003年10月14日中国共产党第16届中央委员会第3次全体会议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第(6)项中,提出要"健全现代产权制度",认为"产权是所有制的核心和主要内容,包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权"。这应该是我们执政党对财产权认识的一种进步。参见《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若于问题的决定》,人民出版社2003年10月第1版,第15页。
- ②参见郑成思主编:《知识产权支丛》第9卷,中国方正出版社2003年8月第1版,前言第1-2页。
- ③美国不仅利用其技术和市场优势以《贸易法》中的"特别301条款"对其他国家淹加压力,而且2002年美国专利商标局发布《21世纪专利战略发展纲要》,以维护其在科技发展中的强势地位。日本也提出知识产权立国论,制定出了《知识产权战略大纲》(2002年7月),通过了《知识产权基本法》(2002年11月),并推出了《有关知识产权创造、保护及其利用的推进计划》。
- ④参见尹田:《论人格权的本质--兼评我国民法草案关于人格权的规定》,载《法学研究》2003年第4期。
- ①1946年德国巴伐利亚邦宪法第100条规定,"立法、行政及司法,应尊重人的人格尊严"。此后,德国黑森邦宪法第3条、不莱梅邦宪法第5条、莱茵西伐冷邦宪法序言、萨尔兰邦宪法第1条等,相继做出此种规定。1949年联邦德国基本法第1条第1项规定,"人格尊严不可侵犯,对其予以尊重和保护是一切国家权力的义务。"这种规定,在法律实证主义之下纳入了浓厚自然法特点的"人格尊严"时代。这一时代的开启,是人们以各种不同的方式宣誓"自然法的永恒回归"凝练而成。关于自然法回归之论,请参见H.Rommen,Ewige Wiederkehr des Naturrechts,1.Aufl.,Leipzig 1936,2.erw.Aufl.Muenchen,1947.转引自[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年7月第1版,第16页。
- ②德国基本法第1条在其第1款规定人格尊严不可侵犯条款之后,接着在其第3款规定,"下列基本权利为直接有效的法律,对立法、行政及司法具有约束力。"有的学者就据此认为,"下列"一词不包括其上列第1款。但反对者也就此针锋相对,认为第3款不过是第1款后段中的延伸和确认而已。
- ③参见李振山:《人性尊严与人权保障》,台北元照出版有限公司2001年11月修订再版,第8-9页。
- ④[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年7月第1版,第16页。
- ⑤这一伦理观尽管遭到了一些非议,但多数人还是将其作为民主政治的伦理基础。参见[英]罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,商务印书馆1976年6月第1版,第255页;[美]梯利:《西方哲学史》(增补修订版),伍德增补,葛力译,商务印书馆1995年7月第1版,第464页。
- ⑥王家福:《21世纪与中国民法的发展》,载《法学家》2003年第4期。
- ⑦施启扬:《民法总论》,台北三民书局2001年6月增订第10版,第95页。
- ①Luhmann就将尊严界定为"一个人人格成功自我展现"。因此,他认为人性尊严系一种能力、成就、自我肯定之表现。Vgl.Luhmann,Grundrechte als Institution,1965,insb.S.53ff.转引自W.G.Vitzthum,Die Menschenwurde als Verfassungsbegriff,JZ,1.Marz,1985,S.206-207.参见李振山:《人性尊严与人权保障》,台北元照出版有限公司2001年11月修订再版,第4-5页。也有学者认为,人格尊严同时也是一种规范性的宪法原则(不仅仅是一种自然法上的自然权利),根据这个原则,国家公权力有义务对其进行周全的保护(这是一种不能免除的义务)。从而人格尊严(Menschenwurde,德国基本法第1条第1款)与行为自由(Handlungsfreiheit,德国基本法第2条第1款)一起成为所有具体人格权的出发点或者基础,成为一种兜底性的人格权(Auffanggrundrecht),即所谓一般人格权。另外请参见Bockenforde,Menschenwurde als normatives Prinzip,JZ 2003,809 ff.
- ②有的学者甚至认为,人格权具有"不胜枚举"的特点。参见王小能、赵英敏:《论人格权的民法保护》,载《中外法学》2000年第5期。
- ③尽管由于工商业对人们生活的介入,有关人格权(特别是所谓具有"识别性质"的人格权)逐渐运用到社会生活,但商事法(如《德国商法典》第1编"商人的身份"之第1章"商人"和第3章"商号"的规定)、知识产权法(如《建立世界知识产权组织公约》第2条第8项规定的知识产权包括"关于商标、服务标示、厂商名称和标记的权利"、新出现的"角色商品化权"等)和经济法(如反不正当竞争法)的有关规定已经进行了一些规范,而且人格权(特别是自然人人格权)提出的趣旨在于得到"尊重",而不是商业化利用。
- ④耶鲁大学法学院终身教授吉尔莫先生曾以英美法为基础分析了古典契约理论的诞生和发展,认为古典契约法理论模式是与放任主义的自由经济模式相对应的,但随着19世纪的个人主义向福利国家和超福利国家转变,契约与侵权的民事责任呈融合趋势,导致有关民事责任问题的新的分析方法的诞生。因此,他认为,"具有独立自主的逻辑上协调统一的规则和原则体系的契约法理论的衰落,正是19世纪末20世纪初法学发展的主要特征和重大成就。"参见[美]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编:《民商法论丛》1995年第1号／总第3卷,法律出版社1995年10月第1版,第198-293页。
- ⑤东京大学法学部教授内田贵先生针对吉尔莫教授关于契约死亡的论述,并结合日本法的实践进行分析以后认为,现代社会中契约非但没有死亡,相反却是现代分工社会的必然的制度,契约存在着"复活"的可能和必要。诚然,交易理论的崩溃,古典契约的范例游离于现实之外,约定理论也失去了神通力,但是麦克尼尔的关系契约理论无论在过去还是现在,都发挥着重要的作用。他主张"追求超越自由主义契约概念的麦克尼尔的理论"的"复活"。参见[日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,载梁慧星主编:《民商法论丛》1995年第1号／总第3卷、1995年第2号／总第4卷、1996年第1号／总第5卷,法律出版社1995年10月第1版,第294-332页;1996年2月第1版,第175-243页;1996年7月第1版,第457-502页。
- ①参见[日]川越宪治等:《规制缓和时代法的实现》,载《NBL》第632号,东京商事法务研究会1998年1月1日。
- ②易继明:《知识经济时代民法的变迁》,载《法学》2001年第8期。
- ③这方面的许多问题,大多数是过去"我们的民法是公法"这一观念的遗留物,亟待进行清理。关于"民法是公法"的论述。参见陶希晋:《关于民法起草工作中的几个问题》,载《学习资料选编》(下),北京大学法律学系编,第336-337页。
- ④参见易继明:《将私法作为一个整体的学问》,载易继明主编:《私法》第1辑第2卷,北京大学出版社2002年3月第1版,第23页。
- ⑤参见江平:《制订一部开放型的民法典》,载《政法论坛》2003年第1期;《再谈制订一部开放型的民法典》,载《法学家》2003年第4期。
- ⑥参见易继明:《学问人生与人生的学问--访著名民法学家梁慧星教授》,载易继明主编:《私法》第3辑第2卷,北京大学出版社2004年1月第1版,第35-36页。
- ⑦参见王家福:《21世纪与中国民法的发展》,载《法学家》2003年第4期。
- ①此论虽有一定道理,但过于泛化。可以直接提出反证的例子就是英美法国家没有一部民法典,但同样可以实现这种功能。毫无疑问,制约公权力在于公权力行使本身的制度安排。民法典的制定虽然于私权观念和权利意识的强化方面有一定的意义,但并非首要的、更非唯一的途径。关于民法典制定可以制约公权力的观点,参见王利明:《论我国民法典的制定》,载《政法论坛》1998年第5期;王利明:《关于民法典制定的若干问题》,载王利明:《民商法研究》第5辑,法律出版社2001年12月第1版,第3-36页;梁慧星:《中国民法典编纂中的几个问题》,载《人民法院报》2003年4月30日,第3版。
- ①佟柔教授是比较特殊的。先生受法学教育虽从新中国正式成立之前,但实际上也是与新中国教育之起步一脉相承。关于佟柔教授生平,请参见常风:《民法学家佟柔教授传略》,载《佟柔文集》编辑委员会编:《佟柔文集--纪念佟柔教授诞生75周年》,中国政法大学出版社1996年6月第1版,第468-475页。
- ②其实,这只是笔者的一个粗略看法。谢怀栻先生、梁慧星教授有不同的划分方法。参见易继明:《学问人生与人生的学问--访著名民法学家梁慧星教授》,载易继明主编:《私法》第3辑第2卷／总第6卷,北京大学出版社2004年1月第1版,第10-12页。
- ③在2003年10月5-6日的中日关于中国民法典制定国际研讨会上,像森岛昭夫教授、新美育文教授和内田胜一教授等日本学者都表示,随着时代发展,他们对日本民法也有很多不满意的地方,但极少有可能在《日本民法典》中进行大的修改了。这一点,从围绕《拿破仑法典》改进的讨论中也可见一斑。尽管由于现代社会发展,对该法典进行根本性改革的呼声迭起,然而,这些也并未促成一项实际的立法。参见[德]K.茨威格特、[德]H.克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,贵州人民出版社1992年9月第1版,第178页。
- ④即使有像欧盟这样的经济区域可以使得许多学者进行一些有益的尝试,但要制定统一的欧洲民法典却也看似是一个遥远而浩大的工程。不过,这些研究成果对我们制定民法典有着积极的借鉴意义。
- ①例如,1997年《中华人民共和国刑法》第20条第3款关于"无限防卫权"的规定及其中出现的"行凶"、"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"情形,刚一制定出来,就成为了新刑法的一个遗憾,甚至是刑法学界经常作为谈资的笑料。
- ②龙卫球:《民法总论》,中国政法大学出版社2002年12月第2版,序第1-2页。
- ③[法]莱昂·狄骥:《以来私法的普通变迁》,徐砥平译,徐菲勘校,中国政法大学出版社2003年第1版,第3页。
