摘要(Abstract)：
罪刑法定原则的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特殊性,是刑法解释论生成与解释规则设计的出发点。刑法解释应当坚持以形式解释与主观解释为基础、辅之以实质解释与客观解释的目标定位。刑法的司法解释即刑法适用解释,应当是法官主导、控辩两造参与、结合具体案件的司法裁判与刑法适用、以刑事判例为载体的个案适用性解释。最高法院应当改变发布规范性、抽象性释文的习惯做法,探索通过直接制作和间接确认刑事判例的双重路径进行适用解释。刑法适用解释应当以文义解释为原则、以论理解释为补充,按照先文义解释、后体系解释、历史解释、目的解释并最终诉诸于合宪解释的方法与顺序展开。
关键词(KeyWords)： 刑法解释;罪刑法定;刑法文本;适用解释;刑事判例;解释方法
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作者(Author): 梁根林
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参考文献(References)：
- ①参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第1-2页。
- ①[德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第68页。
- ①林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆1983年版,第128页。
- ②[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第86页。
- ③[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1998年版,第1页。
- ④徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1997年版,第354页。
- ①张志铭教授从立法者、法律文本与解释者的视角出发,将法律解释目标学说区分为原意说、文本说与解释主体说。原意说、文本说实 际上分别相当于主观说与客观说,解释主体说则主张超越立法者与法律文本,根据解释者的价值判断确定法律文本的意思。参见张 志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第36-68页。朱苏力教授认为,所谓"解释",根本就不是一个解释问 题,而是一个判断问题。司法的根本目的不在于明确文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好,可以为社会所接受。 因而,法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解,而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。参见 《解释的难题--对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。
- ②[德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第194-195页。
- ①参见梁根林:《事实上的非犯罪化与期待可能性--对安乐死出罪处理的路径及其法理解读》,载《中外法学》2003年第3期。
- ②[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
- ③大谷实教授认为,犯罪化包括"立法上的犯罪化"和"法律适用解释上的犯罪化"。所谓"立法上的犯罪化",是指通过立法程序将实质 的犯罪规定为法律上的犯罪;而"法律适用解释上的犯罪化"则是指"在解释、适用刑罚法规之际,将本刑罚法规适用于迄今为止没有 被作为犯罪予以取缔的事实,它包括变更解释的情况(解释上的犯罪化)和取缔方针变更的情况(适用上的犯罪化)。前者是指通过 扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化;与此相对,后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实,由于长年不对其适用刑罚,实际上 等于废止了对其适用刑罚,但现在有重新对其适用刑罚进行犯罪化的情况。"参见[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社 2000年版,第87-88页。
- ①参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第17-23页。
- ①当然,由于立法过程中的利益平衡和权力妥协,《立法法》对《关于加强法律解释工作的决议》是否即行废止进行了模糊处理,对"两 高"是否可以继续根据《决议》发布规范性、抽象性司法解释未置可否。尽管如此,笔者认为,作为新法和更高位阶的《立法法》对作为 旧法和较低位阶的《决议》关于法律解释权限的修改本身,即表明《决议》关于法律解释权限的规定已经被《立法法》所取代,《决议》相 关规定应被视为自然终止。退一步讲,即使《决议》没有被当然废止,《决议》关于"两高"法律解释的规定也不得继续被"误读"为"两 高"进行抽象性、规范性法律解释的法律依据。在我看来,对"决议"关于"两高"可以分别就审判、检察工作中具体运用法律的问题进 行解释的规定的正确解读应当是,"两高"特别是最高人民法院应当结合个案的司法裁判和法律适用进行具体解释和适用性解释,而 非脱离个案进行抽象性、规范性解释。
- ①参见宗建文:《刑法机制研究》,中国方正出版社2000年版,第119页。
- ②笔者认同检察机关对刑法文本的解释在本质上属于当事人解释而非司法解释的主张,其理由毋庸赘述。
- ①德国刑法解释论通说认为,刑法解释的方法为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德 国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第191-193页。
- ②苏力:《解释的难题--对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。
- ③参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第44页。
- ④[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第127页。
- ⑤同②。
- ①苏力:《解释的难题--对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。
- ②在具体个案的审理过程中,如何界定类推解释与作为论理解释结果的扩张解释的界限,始终是一个难解的世纪之谜,但界限的难以 界定并不构成否定类推解释与扩张解释的概念区隔的理由,更不能因此导致对扩张解释的绝对禁止。
- ③[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第39页。
- ①[德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第193页。
- ②[日]町野朔:《刑法总论讲义案Ⅰ》,信山社1995年版,第68页以下,转引自张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第 216-217页。
- ③德沃金主张,当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题时,特别是在疑难案件中,他们使用的不是作为规则发挥作用 的标准,而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,中国大百科全书出版 社1998年版,第40页。
- ④苏力教授所谓的泛指的语境解释是指,超越法律文本,将法律文本与解释者本人一起视为法律文本解释的语境,使诸如社会学、经济 学和政治学的知识以及诸如公共政策、各种自然科学的发展、对判决后果的预测、关于法律制度自身因素的考虑、法治的一般原则、 公平原则等因素参与法律解释,因此,泛指的语境解释实际上就是一种社会学解释。
- ⑤在一定意义上讲,合宪解释本身就是一种目的解释。因此,耶塞克教授认为,在根据法律目的进行解释时,法官总是将宪法的价值判 断放在首位,进行符合宪法的解释。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版, 第193页。
- ⑥[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第224-225页。
- ①Joshua Dressler,Understanding Criminal Law,Matthew Bender&Company Incorporated,1994,P19-24.
- ②参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第31-46页。
- ③法律保留原则要求作为犯罪和刑罚渊源的法必须是严格意义上的法律,即国家立法机关依照法定程序正式制定的成文刑法,而排斥 行政机关颁布的行政法规以及地方性法规作为刑法渊源。参见黄风:《意大利刑法典引论》,载《意大利刑法典》,黄风译,中国政法大 学出版社1998年版,第7页。
- ④公共干预限制原则是指基于对公民自由的保障,刑法有必要对为保障人类的共同社会生活而进行的必要的公共干预进行限制,一般 认为,与法益概念相联系的行为的"社会危害性"构成了刑法的公共干预的界限。此外,公共干预限制原则要求维护人性尊严,禁止 或者废除残酷的侮辱性的刑罚,禁止羞辱犯人,贯彻罪责原则和手段适当原则。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科 书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第34页。
- ⑤参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第29-36页。
- ⑥关于刑法合宪解释,详见梁根林:《罪刑法定视野中的刑法合宪审查》,载《法律科学》5004年第1期。
