摘要(Abstract)：
短缩的二行为犯(间接目的犯)是以实施第二行为为目的的犯罪,但只有第一行为是构成要件行为,第二行为不是构成要件行为;间接故意可以成立短缩的二行为犯;短缩的二行为犯的目的实现与否,既不影响犯罪的成立,也不影响犯罪既遂的认定;行为人实施了作为目的的第二行为时,应根据四种不同情形区分罪数;不具有特定目的的人与具有特定目的的人共同实施短缩的二行为犯中的第一行为的,以及后行为人参与实施第二行为的,应当根据刑法规定及部分共同犯罪原理,分别不同情形判断是否成立共犯。
关键词(KeyWords)： 短缩的二行为犯;范围;形态;罪数;共犯
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作者(Author): 张明楷
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参考文献(References)：
- ①刑法分则所规定的各种"目的"是否含义相同,以及目的犯与意图犯是否等同含义,都是需要研究的问题。本文暂且在等同意义上使 用这些概念。在德国,由于刑法总则没有规定故意的含义,刑法学者通常根据刑法分则的描述概括故意的种类。一般认为,故意分 为意图(Absicht)、直接故意(direkter vorsatz;dolus directus)与间接故意(bedingte vorsatz;dolus eventualis),其中的意图主要强调的是意志 因素,即行为人努力促使结果发生;直接故意主要强调认识要素,即行为人确信结果会发生;间接故意也主要强调认识因素,即行为 人认为结果可能发生(但对意志因素存在争议)。于是,目的犯的目的(Absicht,也可译为意图)与故意是什么关系,就成为不明确因 而有争议的问题。我国刑法总则明文规定了故意的含义与种类,因此,容易理顺目的与故意的关系。虽然在一般意义上说,直接故 意的意志因素也是一种目的,但它明显区别于目的犯中的目的;目的犯的目的是故意内容之外的一种主观要素,而不是故意的一种 形式。
- ②C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,3.Aufl.,Verlag C.H.Beck 1997.S.263;H.Jescheck／T.Weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker＆Humblot 1996.S.319.
- ③[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁1997年第3版,第131页。
- ④在本文中,直接目的犯与断绝的结果犯、间接目的犯与短缩的二行为犯是通用的概念。
- ①本文以下所称"第一个行为"均指短缩的二行为犯的实行行为。"第二个行为"则是指短缩的二行为犯的目的内容,而非短缩的二行 为犯的构成要件的实行行为。
- ②这里的一(单)行为犯,同与结果犯相对应的行为犯不是等同含义。
- ③一般来说,"意图……"也可谓对目的犯的表述方式,诬告陷害罪与伪证罪也是目的犯。但是,短缩的二行为犯的目的,必须是由行为 人或第三者实施第二个行为才能实现的目的,因此,如果认为这里的第三者应是大体或观念上属于行为人一方的第三者,而不包括 查处犯罪的司法机关,那么,由于行为人实施诬告陷害罪与伪证罪的目的需要司法机关的行为才能实现,丽不是由行为人或属于行 为人一方的第三者的第二个行为实现,便不能归入短缩的二行为犯。
- ④参见日本最高裁判所1959年6月18日判决,载日本《最高裁判所刑事判例集》第3卷第7号,第1094页。
- ⑤德国现行刑法第16条第1款规定:"行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的,不是故意行为。因为过失而实施 的可罚性,不受影响。"由于德国刑法理论现在的通说认为,作为犯罪要素的构成要件,不仅包括客观构成要件,而且包括故意、过失 等主观构成要件,但故意的成立只要求认识到属于构成要件的客观情况,而不可能要求行为人认识到自己的主观情况;不仅如此,部 分客观情况也不需要行为人认识。所以,德国刑法第16条中的"构成要件"是仅指成立故意所要求认识到的客观的构成要件。这个 意义上的构成要件称为错误构成要件(Irrtumstatbestand)或法律构成要件(gesetalichen Tatbestand)。这个构成要件是从体系构成要件中 分离出来的一部分;正是这个意义上的构成要件具有故意规制机能。
- ①但如果是杀人未遂则存在问题了。因为杀人未遂时,行为人虽然对死亡结果具有希望或者放任的态度,但死亡结果并没有发生,所 以,故意的意志因素便成了超出客观要素范围的要素,因而也被一些学者称为主观的超过要素。参见[日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》, 有斐阁1975年版,第124页;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2001年版,第88页。但是,即使将未遂犯中的故意的意志因素视为主 观的超过要素,它与目的犯中的目的这一主观的超过要素具有明显区别。前者仍然是故意的构成因素,后者则是故意内容之外的因 素。另一方面,短缩的二行为犯也存在未遂犯,例如,以勒索财物为目的着手实施绑架行为,但由于意志以外的原因未能将他人置于 行为人或第三者实力支配下。在这种情况下,既存在绑架罪故意的意志因素,也具有故意内容之外的目的。所以,不能因为故意的 意志因素没有实现,就将该意志因素视为目的犯的目的。
- ②少数学者认为,之所以称为超过的内心倾向,是因为它超出了故意的认识范围。参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂1994年 第4版,第150页。实际上,由于故意的认识内容是构成要件的客观要素,故超出了故意的认识范围的内容,也就是超出了构成要件 客观要素范围的内容。
- ③不过,并非任何目的犯中的目的都是主观的超过要素,换言之,有些目的犯中的目的,实际上需要客观化。限于篇幅,不能对此展开 讨论。
- ④[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁1997年第3版,第131页。
- ⑤Vgl.,Wessels／Beulke,Strafrecht Allgemeiner teil,30.Aufl.,C.F.Mueller 1996.S.72.
- ⑥同④,第130-131页。
- ⑦[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年第3版,第63页。
- ①[日]阿部纯二、板仓宏等编:《刑法基本讲座》第2卷,法学书院1994年版,第166页。
- ②D.Oehler,Neues stragrechtliche Probleme des Absichtsbegriffes,Neue Juristiche Wochenschrift 1996.S.163ff.
- ③日本《最高裁判所刑事判例集》第45卷第2号,第1页。
- ④这一判例承认对目的内容本身就可以是未必的故意。既然如此,当目的内容与结果不一致时,行为人对结果更可能是未必的故意。
- ⑤参见[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,有斐阁1996年第3版,第491页。
- ⑥[法]基佐:《欧洲文明史》,程洪逵、沅芷译,商务印书馆1998年版,第7页。
- ⑦[英]韦恩.莫里森:《法学理》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第555页。
- ⑧David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England:Ashgate Publishing Ltd.2002.P.241.
- ①参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第293页。
- ②林山田:《刑法各罪论》(上册),作者发行,1999年增订2版,第466-467页。
- ③参见[日]大塚仁:《刑法概说(备论)》,有斐阁1996第3版,第224页。
- ④赖泽明、曾延陵:《犯罪既遂、未遂还是中止》,载《人民法院报》2001年7月9日,第3版。
- ①参见[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年第3版,第419页;[日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第372页; [日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2001年版,第283页。
- ②参见[日]福田平:《刑法总论》,有斐阁1996年全订3版,第283页。
- ③参见张明楷:《受贿罪的共犯》,《法学研究》2002年第1期,第36-37页。
- ④曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第161-162页。
- ①参见[日]大谷实:《刑法总论》,成文堂2000年第2版,第85页。
- ②关于部分犯罪共同说的原理,参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第253页以下。
- ③根据笔者的观点,虽然违规制造、销售枪支罪属于单位犯罪,单位本身与其成立犯罪的自然人之间不属于共同犯罪,但是,单位犯罪 中的应当承担刑事责任的二个以上的自然人之间,仍然成立共同犯罪。换言之,单位犯罪中的直接负责的主管人员与其他直接责任 人员之间,成立共同犯罪。
- ④基于此原因,本文先讨论罪数问题,后讨论共犯关系。
- ①旧中国最高法院的判例就是这样认定的。参见陈焕生:《刑法分则实用》,台湾汉林出版社1979年再版,第317页。
- ②即使认为对甲应实行数罪并罚,对乙也只能认定为票据诈骗罪的共犯。
