摘要(Abstract)：
政府采购不同于一般贸易行为,其经济学意义决定它要求独特的制度安排。政府采购进口法律规制主要表明对外来或有外国因素的政府采购控制及本域化保护,诸多国家已对本国政府采购进口的规制实现了规范化保护,我国政府采购进口也应以法律规制实现保护为宗旨的有条件的均衡的政府采购。
关键词(KeyWords)： 政府采购;法律规制;对等;保护
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作者(Author): 任 际
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参考文献(References)：
- ①也有观点对政府采购作扩大化解释,认为政府采购的采购主体所包括的范围不仅有政府、政府部门,还应包括立法机关、司法机关 等。see:Annet Blank and Gabrielle.History of the Govermmen Procurement Negotiations Since 1945,Public procurement Law review,p.81.
- ②如1980年时的工业化国家利用《关税与贸易总协定》(GATT)的东京回合谈判,制定了《政府采购协议》;东京回合是在经济合作与发 展组织"关于政府采购政策、程序和做法"草案基础上制定了政府采购制度的,而一些区域性经济组织也开始在区域内规范政府采 购。直至WTO对《政府采购协议》的确定,现在政府采购国际化轨迹已非常明显。
- ③现实中我国政府采购的诸多合同涉及国际组织或外国政府贷款,政府采购实际上在《我国政府采购法》颁布以前即已呈现有限开放 状态,《政府采购法》则使政府采购进口的制度安排趋进了较严格的规范体系。
- ④董谨:《开放我国政府采购市场的探讨》,载《北京理工大学学报》1999年第4期。
- ⑤《政府采购协议》作为政府采购国际法律文件对参加国有直接规范作用,其影响主要体现在它作为国际立法的适用范围。所以本文 同意甘培忠、吴韬的下述观点:"政府采购国际立法的适用范围就是缔约方国内政府采购市场的开放范围。为了扩大本国国际贸易 份额,保护国内厂商,在有关政府采购国际协议制定中,发达国家和发展中国家在政府采购国际立法的适用范围上存在严重分歧;在 这些协议的加入谈判中,各国总是千方百计地扩大对方的适用范围,缩限己方的适用范围"。甘培忠、吴韬:《政府采购法适用范围 论略》,载《行政法学研究》2001年第3期。同时,《政府采购协议》对于其未参加,国虽然没有直接约束力但却因该协议参加成员的作 用,而对未参加国有影响。
- ①鉴于《政府采购协议》所规范的是各国政府采购行为,要求开放的是各国政府的采购市场,而实际上政府采购在各国的开放程度是有 限的。所以该协议现阶段所要求的开放形式和内容不同于普通贸易的全面自由化,它更多的是主张分配采购份额,尽可能协调政府 采购市场的资源配置。
- ②孟春主编:《政府采购理论与实践》,经济科学出版社2000年版,第50页。
- ③政府采购的现实是具体采购行为由需要采购的单位实施,采购单位呈分散状态,使采购权力出现多重分离。政府采购的实现既然主 要是为满足采购市场的客观规律,自然也不能集权式采购。并且,政府采购绝非抽象概念,它主要是为政府各具体部门(单位)"使 用"的需要而生成的。因而政府采购的具体单位是实现政府采购的直接主体。
- ①黄进:《中国政府采购市场能对外开放吗?》,载《四川财政》1999年第1期。
- ②Hoekman:The WTO's Govermment Procurement Agreement,Public Procurement law Reviw,4,p.79.
- ③曹建明:《欧洲联盟法》,浙江人民出版社2000年版,第155页。
- ④日本在1955年加入WTO以后对于政府采购市场持保护态度,60-70年代日本政府大力扶植计算机产业,要求政府部门、教育部门 优先购买国产机。1982年官方公布的该类政府采购数字为占市场份额的90％以上,其国内4家主要计算机生产企业对官方依赖程 度达30％左右。日本政府在政府采购中对本国企业的保护非常明显。参见祁峰、杨宏:《日本对幼稚产业的保护及启示》,载《经济 纵横》2001年第12期。
- ①政府采购的经济目标是成本说的体现,它要求最小的成本而得到效益的最大化。
- ②我国《政府采购法》第7条:政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省以上人民政府公布的集中采购目录确 定。在该法第10条规定了政府采购应当采购本国货物、工程、服务,虽然确定了"本地原则",但在第10条中又确认了三项例外:(1) 需要采购的货物、工程和服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(2)为在中国境外使用而采购的;(3)其它法 律、行政法规另有规定的。反映出立法对既存的政府采购开放市场的折衷态度。
- ③各国在政府采购进口控制上倾向设法保护本国企业已经是不争的事实。《美国产品购买法》即鼓励美国政府部门积极采购美国国内 产品,英国的《采购政策指南》及实施指南亦规定了平等招标的例外,如在政府采购基准以下的合同不必在具体公报公告,其他采购 则应当公告,而当欧盟的产品和非欧盟产品报价相当时,欧盟的产品优先采购,除非该国在订立《政府采购协议》时提出了有关申请。 一些发展中国家对本国产品也有类似的优待政策,可以尽先被政府采购,韩国仁川国际机场(The Korean Airport Case)即是WTO涉及 政府采购的重要案件,虽然该案主要表现的是减让的争议,但涉及政府采购协议的问题主要是韩国对于仁川国际机场项目是否允许 进行进口控制的采购性质。该案经DSB设立的专家组裁决并非不利于韩国。详细案情见:THE INTERNATION LAWYER VOL.35. NO.2 The Korean Airport Case,p.400.
- ①参见《WTO政府采购协议》。
- ②时光:《WTO非歧视原则在(政府采购协议)中的适用》,载《国际关系学院学报》2001年第3期。
- ③这里基本的认识在于必须承认一定行政控制权对政府采购的介入,并且应当明确这种控制的前提即是国家对于政府采购进口市场 已认可或予以开放。
- ④如国际社会实践中,跨国公司实际早已实现了商品和物流的国际化运作。此问题不在本文论及故不赘述。
- ⑤《中国国民经济和社会发展"九五"计划和2010年远景目标纲要》规定了我国在2010年将初步具备开放政府采购市场的条件。
- ⑥《中国财经报》2002年2月26日,第7版。
- ⑦ Commission Communication,Public procurement in the European Uhion,XV／5500／98-EU,Brussels,11 March 1998.
- ①在一些国际条约中规定的权利和义务,在形式上对所有当事国都是平等的,但只有那些在经济、军事、科技强大的国家才能享有这些 权利。所以形式平等对许多国家是不利的。
- ②王小能:《政府采购法律制度初探》,载《中国法学》2001年第1期。
- ③Donaid w.Donbler,Purchasing and Management,The MC Craw-Hill Lompanies,INC,1986.
- ④关于政府采购的进口控制具体标准有观点坚持严格原则。如认为:一是政府采购法应严格审批和控制未经批准采购机关不得采购 外国货物、工程和服务,对外国供应商进入中央政府采购市场的资格条件应严格审查,二是确保政府购买本国产品。胡伟:《我国政 府采购法的政策目标》,载《河北法学》2000年第6期。
- ⑤门槛价的确定对于一国政府采购进口控制有直接意义。门槛价确定后,在具体项目中是需要计算的,主要表现为在采购中推断一个 具体采购项目与门槛价的关系,其数额标准是算出逐个项目的具体采购金额来判断项目是否与门槛价一致。主要意义在于政府采 购部门从中得出对所采购的标的对价。Sue Arrowsmith,The Law of Public and Utilities Procurement,London sweet＆Maxwell,1996,p.164
- ⑥资料来源:http:／／www.usdoj.gov.
- ⑦美国自2000年以后有一定转变,但并未根本改变美国对于政府采购控制保护的法律立场。实际上美国也把政府采购作为一种贸易 保护的非关税壁垒措施。
- ①盛杰民等:《多边化趋势-与我国政府采购立法》,载《国际贸易》2001年第4期。
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- ⑦胡伟:《我国政府采购法的政策目标》,载《河北法学》2002年第6期。
- ③《政府采购协议》的若干政府采购措施纠纷均涉及了是否违背对等开放标准的争论。See The Korean Aieport Case.WT／ds163／R.1 May 2000,adopted on 19 June 2000.
- ④目前涉及到我国政府采购的相关法律有:《政府采购法》、《招标投标法》(该法规定了三类强制招标的公共工程,在一定范围上规范着 政府采购行为)以及相应的行政法规(如财政部《外国政府贷款项下采购工作管理暂行规定》、《外国政府贷款项目采购公司招标办 法》等),但这些法律法规存有重叠、空白之处,容易发生政府采购进口适用的随意性和无法选择的困难。
- ⑤肖金明主编:《WTO与政府法制》,山东大学出版社2002年第1版,第367页。
- ⑥王栋:《市场经济中的政府行为--从职能和效率的角度分析》,社会科学文献出版社2001年版,第72页。
