摘要(Abstract)：
公私法的区分在西方各国行政法上有着不同的法律意义,当代社会生活的实际使得公私关系出现了胶着与合作的一面,这引发了公私法的交叉与汇合,并在行政法领域有诸多深刻表现,中国的实践也不例外。但从历史背景和法律现实上看,我们的理论并不充分,公私法的协调也差强人意。鉴此,应在尊重私权的前提下,在更新观念的基础上,积极探寻公私合作,梳理公私法关系。这般背景给中国行政法及相关理念引来了新的任务与思考。
关键词(KeyWords)： 公法;私法;行政法;合作;汇合
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作者(Author): 杨寅
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参考文献(References)：
- ① 有关公私法区别的详细讨论可见P. Cane, "Public Law and Private Law: A Study of the Analysis and Use of a Legal Concept", in J. Eekdaar and J. Bell ed., Oxford Essays in Jurisprudence, third series, (1987) , Oxford: Clarendon Press, p57。
- ② [古罗马]查士丁尼:《法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第5-6页。
- ③ 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第548-549页,第553-559页。
- ④ [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第40-41页。
- ⑤ 一般来说,普通法在传统上既不存在形式意义上的公私法分界,同时,它也不像大陆法系那样热衷于对法律原则的界定,其重点关注是在法律救济或程序方面。这种意义上的普通法称为“非原则的法律”(unprincipled law)。参见H. Levinson, "Towards Principles of Public Law", [1970] Journal of Public Law 326, at 344。
- ① 安雷德特认为,私与公的分界同家庭与政治实体(political realm)的区分是对应的关系,而后一种区分自出现古代城邦国家(citystate)之时就已经存在。但是,严格来说,社会生活中所出现的既非私也非公的领域却是一种新情况,这种领域随现代社会和一统国家(nation-state)的出现而出现。Hannah Arendt, The Human Condition, New York: Doubleday, (1959) , p27
- ② F.A. Nigro and L. G. Nigro, Modern Public Administration, (1984) , New York: Harper & Row, p17。
- ③ Gerald Turkel, Dividing Public and Private: Law, Politics and Social Theory, (1992) , Praeger Publishers, pp1-2, pp222-223。
- ④ Gerald Turkel, Dividing Public and Private: Law, Politics and Social Theory, (1992) , Praeger Publishers, p10。
- ⑤ de Smith, Woolf and J. Jowell, Judicial Review of Administrative Action, (1995) , 5th ed., London: Sweet & Maxwell, p165。
- ⑥ 美国联邦公司(Federal Corporations)属于在公共领域行使公共职能,但是一般却是私人公司组织形态的法律主体。在公司所有权法律属性上,联邦公司一般有两类,一类是完全属于联邦政府所有的公司(wholly-owned government corporations),如“社区发展财务机构基金会”(the Community Development Financial Institutions Fund)和“美国进出口银行”(the Export-Import Bank of the United States)等;另一种是部分属于联邦政府,部分属于私人的公司(mixed-ownership government corporations),如“联邦土地银行”(the Federal Land Banks),“美国客运铁路”(Amtrak)和“美国铁路运输协会”(the United States Railway Association)等。
- ① A.C. Aman, "Administrative Law for a New Century", in Michael Taggart ed., The Province of Administrative Law, (1997) , Oxford: Hart Publishing, pp112-114．
- ② 行政主体是大陆法系行政法和我国行政法上的概念,在英美行政法上无完全雷同的表达方式。至于英美之间的主要差别是,美国联邦行政法中注意区分是否为《联邦行政程序法》意义上的联邦行政机构(agencies),以决定是否可以适用《联邦行政程序法》。某一组织若不是该意义上的行政机构只表示它不受该程序法的规范,并不说明它不受其他行政法规范的约束,如《情报自由法》,更不表示该组织可以免于司法审查,这种实务上的特点在英国,甚至其他英联邦国家并不存在,如澳大利亚、加拿大。
- ③ 在此方面,美国环保局(EPA)所实施的与企业之间的合作甚为成功。EPA推行两个计划,一是赋予企业自身一定的灵活度,由企业自己设计监控自我的执法策略,只要这种策略可以带来更多的环保效应(Project XL);二是普通人意识更新计划,即以普通大众的正常意识为标准来要求企业控制污染(the Contain Sense Initiative).Gore Commission, National Performance Review, The Best Kept Secrets in Government (Washington, D.C., 1996) ,14。可以看出,在两项计划中,企业和大众代替EPA被当成了环境保护的中坚。
- ④ 2000年3月在德国的国内安全会议上,私人安全机构被视为是保障公共安全的重要力量。其理由是,在公共安全方面。国家的责任是用武力垄断的方式来实现的,而个人和私人在自治领域却可以承担预防性的个人责任。例如,在铁路运输方面,德国铁路已经私有化,其安全由公私共同负责;其他,如消防、飞行、公路等。在德国杜塞尔多夫市的公共安全方面的公私合作模式最为有名。警察同私人安全企业以公共安全信息合作中心为合作场所,进行双向交流与合作,在安全指导和信息提供方面,警察机构的信息流向私人安全企业,而在日常观察、辨认和报告方面,是私人企业向警察提供帮助。引自Rolf Stober教授2002年3月12日在同济大学中德学院所作的题为“公私合作关系”的报告。
- ⑤ 由于监狱从来都代表着一种国家职能,所以,监狱私有化成为美国公共行政领域政府通过合同出让(contracting out)公共职能给私人的最典型、最极端例子,也是近期美国行政法学界的一个热点话题。1996年,美国司法部在其预算建议中申请3． 18亿美元的财政投入用于兴建3所联邦监狱和改造7所新监狱,其?
