摘要(Abstract)：
本文通过对行政诉讼语义的比较分析和对现有行政诉讼概念缺陷的归纳,结合行政诉讼实践的最新发展,对我国行政诉讼的概念重新作了界定,以资行政诉讼演进之需要。
关键词(KeyWords)： 行政诉讼;概念;行政审判
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作者(Author): 杨寅
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参考文献(References)：
- ①在中国,“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是一种制度的推行,应该说都是中国传统法律制度在近、现代 化过程中对欧洲大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。从词语表达的起源来看,“行政”和“诉讼”合为一体的 正式表达最早就出现在1912年中华民国南京政府所颁布的《中华民国临时约法》中。此后,行政诉讼一语在中华 民国时期一直沿用,行政诉讼制度也有初步发展。在新中国建立之后的较长时间里,作为法律遗产的一部分,中 华民国时期的行政诉讼法律制度没有得到继承。1949年12月20日经中央人民政府批准公布的《最高人民法院 试行组织条例》曾规定,在最高人民法院设立行政审判庭,后来,这种设想并未真正实现。20世纪50年代初,虽 然,在五四宪法和个别法律、法规中规定了近似于行政诉讼的条款,例如,1950年公布的《中华人民共和国土地改 革法》;1952年公布的《政务院关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》。但是,由于当时百姓的行政诉讼的意识 非常淡薄,而法院的中心工作又是审理刑事案件,所以,真正的行政诉讼案件极少存在。从20世纪50年代末始 直至70年代末,法律工具主义乃至法律虚无主义盛行,政府同百姓之间的关系一方面表现为“政府绝对的管理同 民众的服从”;另一方面,民众“挑战”政府的方式往往又是极端无序的暴力行动而绝非理性的行政诉讼。
- ②[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海/春风文艺出版社1999年版,第1167页。
- ①王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第531页。
- ②董璠舆:《外国行政诉讼教程》,中国政法大学出版社1988年版,第12页。
- ③于安;《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第172-174页。
- ④虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致,但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决 定的行为和制订规则的行为,即decision-making和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同 的。这一制度称为“司法审查”,它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。关于司法审查的涵义,见王名扬: 《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第565-566页;《英国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第149 -150页。
- ⑤在我国行政法学研究中,往往存在着超越法律文化实情,将行政诉讼和普通法传统的司法审查这两个概念等同, 导致了一种以我国行政诉讼制度的相关内容来界定司法审查的范围,进而使得司法审查制度的外延在理论上偏 窄的现象。参见拙著:《行政法学中行政诉讼与司法审查的关系》,载《华东政法学院学报》1999年第1期。
- ⑥在以法国和德国为代表的欧洲国家,违宪审查的权力通常是由专门的宪法法院来行使。
- ⑦[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第253页,第281页。
- ①参见张尚（族鸟）、张树义:《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版, 第375-377页。
- ②应松年:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2000年版,第1-2页。
- ①杨海坤:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社1992年版,第181页。
- ②马怀德:《中国行政诉讼法》,中国政法大学出版社1997年版,第1页。
- ③张步洪、王万华:《行政诉讼法律解释与判例述评》,中国法制出版社2000年版,第3-4页。
- ①罗豪才、应松年:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第1页;马原:《中国行政诉讼法教程》,红旗出 版社1995年版,第23页。
- ①值得注意是,我国行政法的理论一般认为,在“单独式”提起的行政赔偿诉讼中,起诉人的诉讼请求仅限于赔偿,而 对于行政行为的合法性并无具体请求。但是,这决不等于说,在单独提起的行政赔偿诉讼中不涉及到合法性问 题,也不等于说在此类赔偿诉讼中,行政行为存在着合法的可能性。而是说,在该类行政赔偿诉讼中,行政行为必 然是违法的,其违法性已由有权机关依法确认,或者,因侵权行政行为主体承认违法而在行政赔偿争议双方当事 人之间达成共识。在我国的行政赔偿制度中,侵权-违法-赔偿三者是不可分割的一体关系,否则,就违背了《国 家赔偿法》所确立的“违法赔偿”原则。
- ①有人认为,行政机关对公务员的行政处分行为是这里所言的“行政机关最终裁决”的典型。公务员因对行政机关 的惩戒不服而引发的赔偿争议,人民法院应该根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定受理。 笔者认为,行政处分是内部行为,不应该属于最高法院该司法解释第5条所言的“法律规定的由行政机关最终作 出裁决的具体行政行为”的范畴。因为,“具体行政行为”当属外部性的行政行为。张步洪、王万华:《行政诉讼法 律解释与案例述评》,中国法制出版社2000年版,第527页。
- ②最高人民法院《若干解释）第32条第1、2款规定,人民法院应当组成合议庭对原告（应为起诉人,笔者加）的起诉 进行审查。符合起诉条件的,应当在7日内立案;不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决 定是否受理的,应当先予受理;受理后经审查不符合起诉条件的,裁定驳回起诉。
- ①在目前,行政庭原来的立案职能已改由立案庭行使。实践中立案庭和行政庭都会对起诉加以审查,这样一来,就 会出现行政庭同立案庭在对起诉人起诉条件审查方面的不一致,进而出现立案庭先行受理立案,而后行政庭又裁 定驳回起诉的情况。也就是说,立案庭的出现,增加了先行受理而后裁定驳回起诉这种情况出现的可能性。
- ②当然,广义的法院不受理还应包括法院逾期不予答复起诉的情况,即受诉法院在《行政诉讼法》第42条所现定的7 日期限内,既不立案,也不作出不受理裁定的行为。根据最高人民法院《若干解释》第32条第3款的规定,起诉人 可以向上一级人民法院申诉或起诉。虽然,从调整该类活动的法律性质上说,这样过程也是一种行政诉讼,但是, 由于法院的不作为是一种违法行为,所以,该过程应该属于行政诉讼活动的特殊形态。
- ③而有学者认为,原告起诉和法院受理是构成行政诉讼法律关系发生的两大法津事实。缺少了任何一个事实,行政 诉讼法律关系就不能产生。罗豪才、应松年:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第21页。
- ④认为行政诉讼法律关系是一种“三方关系”的观点,在20世纪80年代的行政诉讼理论中曾经存在,在最近的教材 中此种观点不再继续,替代的是另一种“法院和一切诉讼参与人关系”的观点。但是,后一种观点却没有讨论行政 诉讼法律关系是指法院和一切诉讼参与人关系的总和,还是法院同其中任何一类诉讼参与人的关系都可以现为 是行政诉讼法律关系。罗豪才、应松年:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第298页;应松年:《行政诉 讼法》,中国政法大学出版社2000年版,第12-13页。
- ①可以看出,《国家赔偿法》及相关司法解释的出台和实施,不仅给行政诉讼的概念带来冲击,同时,在理论上也影响 到对行政行为概念的理解。依照传统的行政行为理论,行政行为不包括不具有独立行政法律意义的事实行为,然 而,行政诉讼实践的发展给这一观点提出了挑战。另外,虽然,我国目前行政赔偿的责任主体既可以是行政机关, 也可以是法律、法规授权的组织。但是,因行使被授予权力以外的行政权力的行为而产生的侵权,法律、法规授权 组织不承担行政赔偿责任。同时,对于行使被授予行政职权时,非具体行政行为性的事实上的侵权行为,法律、法 规授权组织是否应该承担行政赔偿责任,依然缺少明确的法律依据。
