摘要(Abstract)：
司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中，法官应表达对法律的忠诚并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律，乃是因为法律适用就是法律解释，没有法官对法律和事实的理解，就不可能有法律适用。依照法治原则，发现法律首先应从法律正式法源中去寻找，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但该标准与个案正义严重背离时，才在非正式法源中寻找可以接受的答案。
关键词(KeyWords)： 法律发现;法律渊源;法律方法;法律解释
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作者(Author): 陈金钊
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参考文献(References)：
- ①德国法学家Karl larenz认为,法学是“以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,藉以探求法律问 题之答案的学问。”载《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1997年版,引论第1页。
- ②[日]川崎武夫:《法哲学与法解释学》,晃洋书局1975年版,第 330页。
- ①在波斯纳所著的《法理学问题》中,他提到了发现逻辑与论证逻辑的区分。在他看来,发现逻辑对法官来说有用性 似乎是有限的。“法律寻求的是合理性证明的逻辑而不仅仅是或主要不是发现的逻辑。”“法官总是制定而不是发 现法律。”见波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第94、572、574页。但我们认为,法 律适用既需要运用发现逻辑,也需要运用论证逻辑。在适用法律时,首先得发现针对个案的法律,然后在判决时 还得应用论证逻辑叙伦判决理由。
- ②杨仁寿:《阐释法律之方法论》,瑞元印刷有限公司1987年版,第3-4页。
- ③同②,第5-6页。
- ④同②,第11-12页。
- ①但我们应注意到,川崎武夫的主观说实际上仍是客观说,因为立法者的意图虽然在物质和意识关系中用于主观 的东西,但这里的客观已不是物质意义上的客观,而是指审案法官意志外的“客观”存在。所以,川崎武夫对这两 种观点的评论实际上是对我们上述提到的客观说的一种更详细的评论。
- ②[日]川崎武夫:《法哲学与法解释学》,晃洋书局 1975年版,第 331页。
- ③波斯纳说:“形式逻辑在法学院很少教授,在司法决定、辩护状或法律评论论文中也很少提到逻辑。”“至于三段论 现在应当是很明显了,即它并不是一种在法律推理中很有用的模版。”“逻辑就像数学一样探讨的是观念之间的 关系,而不是与事实的对应。而法律制度不能不关心经验真理问题。”[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政 法大学出版社1994年版,第69、70页。
- ④[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第166页。
- ①黄建辉:《法律阐释论》,台湾学林文化事业有限公司2000年版,第15页。
- ②[德]karl larenz:《法学方法论》,五南图书出版公司 1997年版,引论,第 2页。
- ①转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,台湾大学法学丛书编委会1993年版,第6页。
- ②[日]川崎武夫:《法哲学与法解释学》,晃洋书局1975年版,第330页。
- ③德沃金区分明确法律和隐含法律有三个方面的目的:第一,在理论上是为理论争论的分析铺平道路;第二,表明 以往自由发现法律方法的不当之处,因为有些明确的法律是可以直接发现的;第三,它表明关于法律漏洞的观点 是错误的。参见刘星:《法律是什么?》,中国政法大学出版社1998年版,第170-171页。
- ①但值得注意的是,裁判虽然是受法律约束而进行的推理过程,但裁判并不像19世纪法律实证主义所企图描述的 那样,事实认定、法律解释、法律适用是十分清楚的。实际上,法律适用是一种相互交叉不断循环的过程。在理论 上我们可以对这几个方面单列,但实际上在法官思维时,这几个方面可能同时存在。狭义的解释方法是指与法律 论证、法律推理、漏洞补充价值衡量并列的方法。
- ②波斯纳说:“将规则运用于事实过程中,法官所要作的决定既可以描述为解释,也可以描述为制定一种特别的例 外和调整,事实上是一种不断地对规则的重新制定。从实践上看来两种表述是同样的,但法官偏好第一种表述, 即解释性的。因为这种表述把他们打扮成一种不过多创造的角色,因此也就是看起来不过分侵犯立法权力的角 色”。见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第59页。波斯纳还认为,“法律并不 是一种法官们发现的东西;而只是对他们活动的一种称呼。”同上,第286页。
- ③[日]川崎武夫:《法哲学与法解释学》,晃洋书局1975年版,第331页。
- ①在齐格蒙.鲍曼所著的《立法者与阐释者》一书中,作者对立法者与日释者的角色关注点进行了论述,他说,立法 者拥有一种普遍正义的野心,在他们自身的传统中,他们保持着作为原职业成员的权威,制定程序法则,这种程 序性法则使他们可以对争论不休的的意见纠纷进行仲裁,作出有约束力的论述。如:从“立法者修改三个字,就足 以使一个法律解释书重写”的法谚中,我们可以看到立法者的地位。但解释者的角色则是一由形成解释性话语的 活动构成,这些解释者话语以某种共同体传统中的话语,能够形成于被一共同体传统之中的知识系统所理解,…… 它关注的问题是防止交往活动中发生曲解。……它还激发了对于维护两个相异传统之间的微妙平衡要求,这 种微妙平衡对于信息不被误解和正确理解是必须的”(见《立法者与阐释者》,洪涛译,上海人民出版社2000年 版,第6页)。鲍曼的论述使我们相信立场不同结论也不同的观点。立法者关心的是构建共性(或称为普遍性)的 法律,而解释者(或法官)则关心共性法律与事实间的互动关系,以及在此关系中如何避免误解、防止曲解。这里 需要注明的是,鲍曼的立法者并不是指法学意义上的立法者,只是在这里借用立法者叙述他的后现代主义观 点。
- ②[德]Karl larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1997年版,第15页。
- ③同②,第49页。
- ①但这是立法机关地位提高后的观点。从西方法律发展情况看,法官运用的法律究竟来自何处;一直有不同的思 考。波斯纳说:“法官从何处获得他们所运用的法律,这个问题很早就提出来了。写于公元前5世纪的《安提戈涅》 就提出了这一问题。底比斯城邦的彼吕尼刻斯叛变后因攻打底城身亡,底比斯的统治者克瑞翁决定,作为对波尼 刻斯的惩罚,不准他有一个体面的葬礼。……克瑞翁的理由是市民的和手段性的;他想保护城邦的安全,为此他 要通过对叛徒尽可能的惩罚来制止叛变。”但波尼刻斯的妹妹安提戈涅提出了一个相反的观念:法律是服从自然 的命令,而自然的命令要求她为她的兄弟安排一个恰当的葬礼,尽管他是一个叛徒。波斯纳认为,“许多法理学不 过是克瑞翁与安提戈涅之间分歧的变化。他又举了克柯与英国国王之间的一段对话。17世纪时期,詹姆斯一世问 英格兰首席大法官柯克,为什么国王本人没有作出法律判决的资格:法律是基于理性的,而他的推理能力同法官 柯克一样好。柯克对这两个前提都不能怀疑,但他回答说,作为法律基础的理性是一种人为理性,只有经过法律 训练,有法律经历的人才会运用。柯克的回答表明了他对法律的认识,即法律是理性,不是命令,法律是一种特殊 的理性而不只是常识、道德哲学的运用或政策分析,与此相关,只有法律家懂得法律。在柯克看来,法律不是独立 存在于现实世界的形式主义的法律,法律是由法官发展起来的并在他们的司法决定中表述或隐含的一个原则体 系。(见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994年版,第 11-13页。
- ②陈金钊:《论审判规范》,载《比较法研究》1999年3-4合刊。
- ①我们应注意到法官、律师、检察官等对法律认识是有差异的。法官作为公平、正义的化身,要进行居间裁判,他应 是社会的法律工作者,忠诚于法律是他的职责。而检察官则是国家利益的代表者,他要维护国家和社会的利益; 律师是为当事人服务的职业群体,他应设法在法律范围内维护当事人的利益。因而他们对法律的认识并不完全 相同。
- ①但也有学者认为,“在我们的法律传统中所建立并且规定在宪法中的要求──法官受法律的拘束,根本无法实现, 所谓的法律支配,只是一种幻想。”见 Karl larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司 1997年版,第3 页。
- ②[德]Karl larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司 1997年版,第25页。
- ③[美]博登海默:《法理学──法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第396页。
- ④同②,第3页。
- ①波斯纳说:“规则的主要长处是限制官员的载量权──实施规则的官员的载量权,而不是制定规则的官员的裁量 权──减少法律权利义务的不确定性。”但波斯纳也看到了规则的缺点。他认为,由于规则的数量太多而使得人 们不可能掌握它,那么规则的清晰性就是虚幻的,法制主义式的规则对不谨慎的人来说相当于陷井。许多法官都 感受到了这一点。参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第61页。
- ②[德]Karl larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1997年版,第8页。
- ③同②,第19页。
- ①参见季卫东:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第144页。
- ② 法官怎样发现法律应是接着论述的问题。我们认为,在司法过程中发现法律是法官体验、理解法律的过程。按传 统解释学的观点,法官能比立法者更好地理解法律。但伽德默尔的哲学解释学告诉我们,法官对法律的理解不存 在更好的问题,只存在更多或不同的理解。对这种结论许多哲学家担心伽德默尔的哲学解释学会把人们的思想 引向相对主义。但伽氏告诉人们,理解就是应用,理解一个规则同时也就是理解如何去运用这个规则,了解某个 规则便是去掌握某个技巧,真正的理解是不存在任意性的。参见[美]D.C.霍埃:《批评的循环》,兰金仁译,辽宁人民出版社1987年版,第71页。
