摘要(Abstract)：
文章从分析法律移植与中国法的国际化进程 ,法律移植与国家主权、国家意识形态、中国法的本土资源以及立法成本等关系入手 ,指出法律移植是世界法律发展的一个基本历史过程 ,是法律发展的规律之一。文章最后对法律移植与 2 1世纪中国法的发展作了展望。
关键词(KeyWords)： 法律移植;本土化
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作者(Author): 何勤华
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参考文献(References)：
- 关于法律移植的讨论,在国外大约兴起于20世纪70年代,在国内则从80年代末开始。1989年第3—4辑《比较法研究》曾为此发了“编后小记”,向我国学术界提出开展法律移植讨论的倡议。自此以后,学术界陆续发表了一批译文和论文。2000年4月,全国外国法制史研究会在湘潭大学法学院举行了“法的移植与法的本土化”的专题研讨会,从而标志我国对法律移植问题的研讨达到了一个新的规模。
- [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第6页。
- (美)塞德曼夫妇:《评深圳移植香港法律建议》,赵庆培译,载《比较法研究》1989年第3-4辑。
- 苏力著:《送法下乡———中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,自序。但事实上,苏力也没有完全拒绝法律的移植。如他承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”(同上书,第16页),“作为一个事实问题,我们不可能什么都移植,移植是要成本的”(同上书,第14页)。这些,都说明苏力是承认法律移植的,只是强调要有所选择,要考虑成本。
- 比如,英国比较法学家阿兰·沃森(AlanWatson)在1974年发表的论文和专著中,举了世界法律发展史上大量的实例,来说明法律移植现象的普遍性以及其对法律进化的重要意义(参阅阿兰·沃森著、贺卫方译:《法律移植论》,载《比较法研究》1989年第1辑;阿兰·沃森著、尹伊君、陈成霞译:《法律移植与法律改革》,载《外国法译评》1999年第4期)。德国图宾根纽尔奥拉大学法学教授诺尔(K .W .Noerr)在《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》(载《比较法研究》1988年第2期,李立强、李启欣译)一文中,结合中国近代法律改革的实际,也全面肯定了法律移植对法律发展的促进作用。日本学者伊藤正己在其《外国法与日本法》(岩波书店1966年版)、北川善太郎在其《日本法学的历史与理论》(日本评论社1968年版)和五十岚清在其《比较法学的历史与理论》(一粒社1977年版)等作品中,也全面肯定了法律移植的作用。韩国汉城大学法律系教授崔仲库在《韩国法与西洋法》(载《比较法研究》1995年第2期,韩大元译)一文中,在系统分析韩国移植西方法的历史和现状之后,对法律移植在法律发展中的积极作用也作了充分的肯定。至于中国,由于对法律移植持肯定说的学者人数众多,此处就不一一列举,可参阅何勤华主编的论文集:《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版。此外,作为当代中国高层领导,对法律移植也持肯定态度。如前任全国人大常委会委员长万里和乔石在1988年12月和1994年1月分别所作的报告中,都明确指出对境外比较成熟的适合于我国的法律条文,可以直接移植进来。
- “法律在反映一定的统治阶级意志的同时,还具有一些超越时间和空间,超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。这就是法律之可以被移植的哲学基础。”见贺航洲:《论法律移植与经济法制建设》,载《中国法学》1992年第5期。
- 比如,《中华人民共和国海洋环境保护法》第28条规定的150总吨以上的油轮和400总吨以上的非油轮,应当具有油类记录簿,以及《中华人民共和国海洋倾废管理条例》第11条确立的倾废紧急许可证、特别许可证和普通许可制度等,都是移植了英国、加拿大和美国等西方发达国家相应的规定,经实践证明这些规定是解决同类问题的较好办法,已成为国际海洋环境保护的公认事实。各国的立法必须承认这一事实,否则就没有办法与他国合作。见汪永清:《比较法与当今中国立法》,载江平主编:《比较法在中国》,第1卷,法律出版社2001年版,第99—100页。
- “如德国民法典,便曾在非常不同的政治和经济制度下有效:首先,在君主立宪制的德国,然后在议会制的魏玛共和国,继而在纳粹统治下的德国,最后在社会主义的民主德国(直至1975年)和议会制的联邦德国(两德统一后德国民法典仍然适用———引者)”。参见K .W .诺尔著、李立强、李启欣译:《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》,载《比较法研究》1988年第2辑。
- 在西方,自孟德斯鸠时代以来,出现了一种称为“镜子”的理论,认为法律是社会的一面镜子,法律的每一方面均由经济与社会所铸成。该理论认为由于法律深深地扎根于各个特定的社会,故移植起来很困难,或基本不可能(见郑强:《法律移植与法制变迁》,载《外国法译评》1997年第3期)。“镜子理论”当然也是从社会学角度所做的价值判断,强调了法律对社会的依存关系。但是,如同笔者分析的那样,社会也是可以分解的,它既然作为人生活在其中的场所及共同体,必然既带有某些特定的人群的特征,也带有普遍的人性及人的生活方式的特征,而涉及人的普遍的人性和生活方式的共同特征部分,是可以超越各个具体的人群社会而对其他人群也具有影响力和适用价值的。因此,“镜子理论”并不能否定法律的移植属性。
- “自有国家以来,几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题,因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系。历史发展到今天,几乎无法想象存有不受他国影响或世界文化大潮影响的国家,所以说法律移植是大国际文化交流背景下所产生的一种必然现象”(肖光辉:《法律移植及其本土化现象的关联考察———兼论我国法的本土化问题》,载同上何勤华主编《法的移植与法的本土化》,第111页)。
- 阿兰·沃森教授经过详细的考证之后认为:“我们已经在遥远的古代发现了法律的移植,并且很可能在当时这种移植并不少见。”见阿兰·沃森著、贺卫方译:《法律移植论》,载《比较法研究》1989年第1辑。
- 冯卓慧:《法律移植问题探讨》,载何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版,第19-20页。
- 参阅冯卓慧:《法律移植问题探讨》,载何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版,第21页。
- 关于各国对英国法的移植,参阅高鸿钧:《英国法的域外移植———兼论普通法系形成和发展的特点》,载《比较法研究》1990年第3辑。
- 关于日本移植西方法的分析,参阅申政武:《日本对外国法的移植及其对我国的启示》,载《中国法学》1995年第5期;华夏:《日本法制的近代化与日本法的西洋化》,载《比较法研究》1990年第3辑;张德美:《浅论法律移植的方式》,载《比较法研究》2000年第3辑。
- 关于近代印度移植西方法的分析,参阅蒋迅:《法律文化的冲突与融合———印度法现代化的实践》,载《比较法研究》1987年第2辑。
- 关于世界各国历史上法律移植的大量实例,冯卓慧教授有很好的阐述,参阅其论文《法律移植问题探讨》,载何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版,第18—34页。
- 除笔者外,国内许多学者也都用大量的事实阐述了这一点。如贺卫方在《比较法律文化的方法论问题》中指出:“现代中国法律制度的概念分类、结构、司法机构设置乃至法律教育模式等均是从西方学来或自日本‘转口’而来”(见《中外法学》1992年第1期)。张乃根在《论西方法的精神———一个比较法的初步研究》中指出:“自清末民初,除了在一个不太长的时代,中国一直面临着西方法的移植(transplanting)问题”(见《比较法研究》1996年第1期)。
- 2001年10月13—14日,清华大学法学院“依法治国基本理论研究课题组”和“法治与人权研究中心”主持召开了“法治:中国与世界”的研讨会。出席会议的全国各高校和研究机构的著名学者对中国传统法律文化对中国近现代法制的影响表示了较多的赞同,对近代西方“强势文化”对中国的影响表示了较多的批判。但尽管如此,“鸦片战争以后中国在移植西方近代资产阶级法律的基础之上建立起了近代法律体系”这一基本观点,没有受到批判和遭到否定。
- 如1868年5月,明治政府商法司颁布《商法大意》,废除了入股上的封建行会垄断,允许股的买卖自由,并废除各地的关卡,打通了全国各地的贸易流转线路;1869年,颁布法令废除了铜输出的限制,废除各藩的专卖特权以及各藩禁止本藩米谷出藩的禁令,允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业;1871年,废除了对利息的限制,并改革封建等级制度,宣布贵族与平民地位平等;1872年,颁布法令允许农民兼营商业,实行自由契约的制度,并下令废除封建领主土地所有制,允许一切人自由买卖土地。所有这一切,都有力地推动了日本资本主义经济的发展。参见陈鹏生、何勤华:《中日法律文化近代化之若干比较》,载《中国法学》1992年第2期。
- 如1875年,埃及直接采纳了法国的法律,来构建自己的民法典(取《法国民法典》三分之二以上的内容)、刑法典、商法典、海商法典等法律体系。刚果、毛里塔尼亚、科特迪瓦、突尼斯等国家,其近代法律体系也都是在移植西方法律的基础上建成的。见徐国栋:《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法———固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》,载何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版,第201—231页。
- 如主权在民、公民权利保障、法律面前人人平等、契约自由、罪刑法定、法不溯及既往、无罪推定、法人等各项制度、原则和观念等。
- 徐国栋:《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法———固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》,载同上何勤华主编《法的移植与法的本土化》。
- 关于法学留学生在中国近现代法和法学发展中的作用,详细可参阅郝铁川:《中国近代法学留学生与法律近代化》,载《法学研究》2000年第2期;丁相顺:《晚清赴日法政留学生与中国早期法制近代化》,载《中外法学》2001年第5期。
- 高尚:《清末修律变法与法律移植》,载何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版,第81—82页。
- 参见李贵连主编《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社1998年版,第62—63页。
- 曹建明主编:《国际经济法概论》,法律出版社1994年版,第50页。
- ①参阅曹建明、贺小勇著:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第414-418页。
- 即使是意识形态,也不是铁板一块的,里面的某些成份,各个国家之间也可以相互移植,如一些阐述了人类社会基本状况的包含有真理成份的学说、思想等。
- “法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”吉尔茨:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版,第126页。
- 苏力著《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第17页。
- ①参阅徐国栋:《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法———固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》,载何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版,第201-207页。
- 何勤华、李秀清等著:《日本法律发达史》,上海人民出版社1999年版,第131页。
- 当时,日本的贵族院经过三天时间的激烈争论,以123票对61票,众议院以152票对107票,通过了延期实施民法的决议。随后,日本组织专家,开始了重新起草民法典的工作。1890年日本民法典事实上被废止。参阅前揭何勤华、李秀清等著:《日本法律发达史》,第132-133页。
- 苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第93页。
- 潮见俊隆、利谷信义编:《日本的法学者》,日本评论社1975年版,第53页。
- 同上潮见俊隆、利谷信义编:《日本的法学者》,第53页。
