摘要(Abstract)：
契约不只是私法上的专利，它同样可以适用于行政法之中。无论是从世界性的趋势还是从传统行政所存在的弊端以及契约自身的优势来看，行政法完全有必要高扬契约的精神，确立契约的观念与制度，以促进行政民主的发展和增强政府与人民间的合作关系。
关键词(KeyWords)： 契约;行政法
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作者(Author): 杨解君
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参考文献(References)：
- ①由于本文的探讨范围并非仅指专门的正式行政合同制度,还包括非正式的契约形式如谈判、讨论、协商以及其他 具有实质性合意的行为,且还涉及到契约的观念在行政法中的引入等问题,因而使用契约而不直接使用“行政合 同或行政契约”以避免误解。
- ②参见应松年:《行政合同不可忽视》,载《法制日报》1997年6月9日第1版;中国法学会行政法学研究会:《建议把行 政合同列入合同法》,载《法学研究动态》第7期,第7页。
- ①王利明:《合同的概念与合同法的规范对象》,载《法学前沿》(第二辑),法律出版社1998年版,第6页。
- ②梁慧星:《讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论》,载《法学前沿》(第二辑),法律出版社1998年版,第55 页。
- ③《合同法》将其适用范围定位在民事合同上,本无可厚非,然而它未免留下了一个小小的遗憾:名与实不相符。我 认为,当时完全可以采取类似于《民法通则》(第121条规定国家机关及其工作人员职务行为的侵权责任)、1982年 《民事诉讼法》(试行)(第3条第2款规定行政案件的审理适用本法)的办法,以一个单独条款规定行政合同的参照 适用问题或者另行由其他法律规定。 不过,从行政法角度来看,行政合同未能纳入《合同法》的调整范围也未必不是一件好事。我们完全可以在充 分的理论准备和实践探索的基础上,借鉴国外或有关地区的做法将它规定在未来可能出台的《行政程序法》之 中。从私法学者的论述来看,某些观点及质疑多存在误解。如梁慧星教授将行政合同理解为行政权力的行使行为 范畴,就属明显不当。从国内外的理论与实践来看,行政合同并不是权力行使行为,它属于一种非权力手段,是相 对于行政权力的行使行为而言的。从某种意义上来说,行政合同地位的确立,一是在理论上需要学术界的努力, 对行政合同做出阐明以防止人们的偏见;二是应加强行政法学者与私法学者的交流与沟通;三是需要实践和社 会发展的推动;四是立法态度应该明确。
- ①以上关于英国行政契约的介绍,参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第75页、第224-227 页。
- ②[美]丹尼尔·F·史普博:《管制与市场》,余晖等译,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第15页。
- ③同②,第3页。
- ④同②,第326、347、599页。
- ①参见[美]ALFRED CAMAN,JR;《面向新世纪的行政法》(下),袁曙宏译,载《行政法学研究》2001年第1期,第70- 71页;[美]白维贤、金立法、[中]薛刚凌:《中美行政执行制度比较》,载《行政法学研究》2001年第1期,第78页。
- ②法国在行政法中应用契约的情况,参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第185-203页。
- ③但此处并不是指所有的公法合同。国家合同、国家与州之间或者州相互之间的行政协定、国家教会法上的合同、 内部教会法上的合同以及国际法上的合同,不是行政合同但均属于公法合同。
- ④关于德国就契约方式在行政法中的应用,可参见[德]哈特穆特毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000年版,第14章;《联邦德国行政程序法》(1997年)关于行政合同的规定,见应松年主编:《外国行政程序法规汇 编》,中国法制出版社1999年版,第185-187页。
- ①参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第524-525页、第527-528页。
- ②参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第136-141页。
- ③此种观点可见[日]南博方:《行政诉讼中和解的法理》,杨建顺译,载《环球法律评论》2001年春季号。
- ④罗德立主编:《香港合约法纲要》,北京大学出版社1995年版,第116页;又见《政府诉讼条例》第16条。
- ⑤《澳门行政程序法》关于行政合同的规定,见应松年主编;《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第 618-620页。
- ①[美]杰弗里.普费弗:《用权之道──机构中的权利斗争与影响》,隋丽君译,新华出版社1998年版,第13页。
- ①叶必丰:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年版,第175页。
- ②在经济学视野中,法律本身就是一种契约,一种由于人的有限理性和交易成本而致的不完全契约。为了执行这种 抽象的、一般性的契约,通过具体的契约方式使一般性契约具体化、特定化,应是一种较为妥当的选择。
- ①参见马新福:《社会主义法治必须弘扬契约精神》,载张文显、李步云主编:《法理学论丛》(第1卷),法律出版社 1999年版,第627-630页。
- ②参见李仁玉、刘凯湘:《契约观念与秩序创新──市场运行的法律、文化思考》,北京大学出版社1993年版,第103- 107页。
- ①傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第237页。
- ②有关诚信观念的展开,笔者将另文专述。
- ③关于非正式契约制度如行政管理中的讨论、谈判、协商、协调、“君子协定”等,在此则不作探讨。
