摘要(Abstract)：
在正式的法律渊源之外 ,还有大量的非正式法律渊源 (本文迳称为“法律的社会渊源”)的存在 ,这已是学术界普遍承认的事实。然而 ,为什么必须由社会渊源来弥补正式渊源的不足 ,其理论基础究竟何在 ,在法理上则很少有研究性的文章。为此 ,作者通过择取“自然与约定”、“理性与经验”、“国家与社会”三对范畴 ,论述了社会渊源存在的理论依据。作者的观点是 :法律的社会渊源是法律的理论与实践所必须 ,也符合法律与社会关系的一般原理 ,具有正当性与民主性基础
关键词(KeyWords)： 法律社会渊源;自然与约定;理性与经验;国家与社会
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作者(Author): 胡玉鸿,彭东
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参考文献(References)：
- ① “法律渊源”在法理上虽定位为法律的各种表现形式 ,但其实质则在于是否能成为法官判案的依据。正如美国学者格林顿等言 :“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖 ,而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”(格林顿等 :《比较法律传统》 ,米健等译 ,中国政法大学出版社 1993年版 ,第 15 4页 )
- 《马克思恩格斯全集》第 1卷 ,第 183页。
- 登特列夫专门对此作过解释 :人们之所以选择“自然法”用来指称他们的行为准绳与外在世界的规律 ,“乃是因为他们一直在追求一个不变的准绳或模型 ,是由不得他们选择 ,而又能令人信服的。而‘自然’一词 ,正好非常适合用来表示这准则或模型之终极性与必然性。”见其所著《自然法》 ,李日章译 ,联经出版事业公司 1984年版 ,第 5页。
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- 张冠梓 :《论法的成长———来自中国南方山地法律民族志的诠释》 ,社会科学文献出版社 2 0 0 0年版 ,第 14页。
- 事实上 ,这种观念在古希腊时期即已见端倪 :“希腊先哲们以非凡的洞察力 ,联系自然界现象的和谐发展 ,将自然、秩序的概念引入社会领域。”见肖巍 :《自然的法则———近代“革命”观念的一个解读》 ,复旦大学出版社 1998年版 ,第 5 8页。
- [法 ]孟德斯鸠 :《论法的精神》(上册 ) ,张雁深译 ,商务印书馆 196 1年版 ,第 1页。所谓“由事物的性质产生出来的必然关系” ,按照孟氏的观点 ,即以理性为基础的法和各种存在物之间的关系 ,以及存在物彼此之间的关系。
- 《现代汉语词典》(修订本 ) ,商务印书馆 1997年修订第 3版 ,第 16 6 6页
- 引自吴国盛 :《自然哲学的复兴》 ,载吴国盛主编 :《自然哲学》(第一卷 ) ,中国社会科学出版社 1994年版 ,第 12页
- 朱志宏 :《立法论》 ,台湾三民书局 1985年版 ,第 1- 2页。
- 同 ③,第 17- 18页。
- [英 ]弗利德利希·冯·哈耶克 :《法律、立法与自由》(第一卷 ) ,邓正来等译 ,中国大百科全书出版社 2 0 0 0年版 ,第 16页。
- [意 ]登特列夫 :《自然法》 ,李日章译 ,联经出版事业公司 1984年版 ,第 95页。
- [英 ]J.S .密尔 :《论自然》 ,引自吴国盛主编 :《自然哲学》第二辑 ,中国社会科学出版社 1996年版 ,第 5 35页
- 例如“诚实信用”、“公序良俗”等法律原则 ,本身就是以相应的社会规范为内容的 ,从这个意义上说它具有法律原则与法律渊源的双重属性。
- 《意大利民法典》 ,费安玲、丁玫译 ,中国政法大学出版社 1997年版 ,第 5页。
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- 。[英 ]罗杰·科特威尔 :《法律社会学导论》 ,潘大松等译 ,华夏出版社 1989年版 ,第 38页。
- 杨春学 :《经济人与社会秩序分析》 ,上海三联书店·上海人民出版社 1998年版 ,第 2 6 3页。
- “社会契约”一词本身即与“契约”的内在特质相关。美国哲学家罗尔斯在《正义论》中 ,就对“契约”的优越性作了较好的说明 :“契约这个术语的优点是 ,它表达了这样的思想 :可以把正义原则看作有理性的人可能会选择的原则 ,从而就可以对一些正义观作出解释并证明其为正当。”见 [美 ]罗尔斯 :《正义论》 ,何怀宏等译 ,中国社会科学出版社1988年版 ,第 17页
- 按照学者的一般理解 ,《法国民法典》之所以作出这样的规定 ,一是确立“一告即理”的诉讼规则 ,将法院定位在裁决案件纠纷的角色 ;另一方面也是“理性”的自负 ,即立法者认为自己所制定的法典不会存在缺陷 :“立法者由于被自己完成的巨大而新颖的工程所陶醉 ,被各方面的赞扬声冲昏了头脑 ,因此 ,他们认为 ,法官将面临的所有诉讼问题 ,立法者预先已将答案交给他们 ,他们认为自己提出的规则是合理的 ,不可改变的。”见 [法 ]亨利·莱维·布律尔 :《法律社会学》 ,许钧译 ,上海人民出版社 1987年版 ,第 6 7页。
- 谢怀 :《大陆法国家民法典研究》 ,载《外国法译评》1994年第 3期。
- 引自杨春学 :《社会人与经济秩序分析》 ,上海三联书店·上海人民出版社 1998年版 ,第 2 2 8页。
- [英 ]罗杰·科特威尔 :《法律社会学导论》 ,潘大松等译 ,华夏出版社 1989年版 ,第 2 3页
- 恩格斯 :《论住宅问题》 ,《马克思恩格斯选集》第 2卷 ,人民出版社 1972年版 ,第 5 38页。
- 陈宣良先生即指出 :“如果取理性与宗教蒙昧主义对立的含义 ,则显然经验主义也应属于理性主义范畴。”(陈宣良 :《理性主义》 ,四川人民出版社 1988年版 ,第 2页。)实际上 ,理性与经验的关系正如学者所云 :“人类哲学思想从开始产生的第一天起 ,就在自身之内包含着一个深刻的矛盾 :它来自于经验 ,但又是超越经验的结果 ;它是理性思维、范畴和概念的运动 ,但又只有经验才能推动它。”见陈修斋主编 :《欧洲哲学史上的经验主义和理性主义》 ,人民出版社1986年版 ,第 30页。
- 引自 [英 ]弗里德利希·冯·哈耶克 :《法律、立法与自由》(第一卷 ) ,邓正来等译 ,中国大百科全书出版社 2 0 0 0年版 ,第2 6页。
- 贺来 :《现实生活世界———乌托邦精神的真实根基》 ,吉林教育出版社 1998年版 ,第 99页。
- 这一时期的拿破仑就有过这样一句格言 :“将法律化成简单的几何公式是完全可能的 ,因此 ,任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人 ,就能作出法律上的裁决。”引自沈宗灵主编 :《现代西方法理学》 ,北京大学出版社 1992年版 ,第 32 9页
- 引自马新福 :《法律社会学导论》 ,吉林人民出版社 1992年版 ,第 135页。
- 引自张文显 :《二十世纪西方法哲学思潮研究》 ,法律出版社 1996年版 ,第 132页。
- [美 ]罗·庞德 :《通过法律的社会控制·法律的任务》 ,沈宗灵等译 ,商务印书馆 1984年版 ,第 110页。
- 参见苏国勋 :《理性化及其限制———韦伯思想引论》 ,上海人民出版社 1988年版。第 2 18页。
- 何柏生 :《论法律与经验》 ,载《法律科学》1999年第 4期。
- 沈宗灵先生指出 :“普通法是从无到有并通过法官的判决逐步形成的。”见其所著《比较法研究》 ,北京大学出版社1998年版 ,第 2 0 6页。
- [英 ]梅因 :《古代法》 ,沈景一译 ,商务印书馆 195 9年版 ,第 5页。
- [美 ]埃尔曼 :《比较法律文化》 ,贺卫方、高鸿钧译 ,三联书店 1990年版 ,第 43- 44页
- ① 王亚新 :《内在的理解与冷静的批评》 ,载张静主编 :《国家与社会》 ,浙江人民出版社 1998年版 ,第 91页
- 正因如此 ,我国学者郑强指出 :“诚实信用原则是以善意真诚、守信不欺、公平合理为实质内容的行为规范。它的实质内容决定于特定时代的特定社会条件。”见其所著《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》 ,法律出版社 2 0 0 0年版 ,第 14页。
- [美 ]潘恩 :《潘恩选集》 ,马清槐译 ,商务印书馆 1981年版。
- [美 ]马多佛 :《现代的国家》 ,转引自肖金泉主编 :《世界法律思想宝库》 ,中国政法大学出版社 1992年版 ,第 40 2页。
- [美 ]E·A·罗斯 :《社会控制》 ,华夏出版社 1989年版 ,第 34页
- “从政治法律的角度看 ,由公民参与自己本身利益相关事务的管理 ,成了现代民主内涵的一条重要原则。而对于公民来说 ,与其利益联系更密切的是地方性事务 ,而不是全国性事务。因此扩大政治民主内涵的一个重要途径和方法是发展地方自治民主制。具体情况一般为 :中央政府把大部分社会服务性权能和一部分社会管理权能转移给地方政府 ,中央政府继续保留一部分社会管理和社会服务权能。”见孙笑侠主编 :《法理学》 ,中国政法大学出版社 1996年版 ,第 12 3- 12 4页。
- 张冠梓 :《论法的成长———来自中国南方山地法律民族志的诠释》 ,社会科学文献出版社 2 0 0 0年版 ,第 2 3页
