摘要(Abstract)：
本文分析公司法的基本性格 ,探讨参与公司制度的各方当事人是否有选择或退出法律规范的自由。对有限公司法而言 ,原则上普通规则可以是任意性的 ,而基本规则应具有强制性 ,不得由当事人自由变更。股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最为激烈的领域 ,原则上它们应该是强制性的 ,有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性。在此基础上 ,作者对完善我国的公司法体系和结构提出了若干建议。
关键词(KeyWords)： 公司法;合同理论;强制性;任意性
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作者(Author): 汤欣
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参考文献(References)：
- 具体而言 ,持该论的学者指出 :公司是许多自愿缔结合约的当事人———股东、债权人、董事、经理、供应商、客户———之间的协议 ,而公司法从本质上看则是一套示范文本 ,由于公司规则的公共产品性质 ,它只能由国家 (立法和司法机构 )来提供 ,也适宜由此类机构来提供。既然公司是当事各方自愿缔结的合约结构 ,如果这种合约没有造成消极的外部成本 ,那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度 ,即公司法原则上应当是任意法。参见 [美 ]理查德 .A .波斯纳 :《法律的经济分析》下册 ,蒋兆康译、林毅夫校 ,中国大百科全书出版社 1 997年 6月版 ,第 51 9页 :Easterbrook&Fischel,TheProperRoleofaTarget’sManagementinRespondingtoaTenderOffer,94Harv.L .Rev .1 1 61 ,1 1 82 (1 981 ) ;McChesney,Economics,Law ,AndScienceintheCorporateField :ACritiqueofEisenberg ,89Colum .L .Rev .1 53 5-1 53 6(1 989) ;Easterbrook&Fischel,TheEconomicStructureofCorporateLaw ,3 5,HarvardU niversityPress(1 991 ) .
- 一般认为 ,证券法是公司法 (尤其股份公司法 )的特别法 ,证券法未规定的事项 ,可以 (才能 )适用公司法 ,见赖源河 :《证券管理法规》 ,台湾 1 996年 2月增修订版 ,第 1 0页 ;陈春山 :《证券交易法论》 ,台湾 1 996年 2月修订 ,第 3页。准此而言 ,公司法的性格当然影响到证券法的立法取向和司法上的价值判断。
- 对于显失公平 ,法国民法典 1 674条仅有范围狭窄的规定 ,德国民法典 1 3 8条则是适用广泛的抽象性规定。
- 1 80 4年法国民法典第 1 1 3 4条。
- “有限公司与合伙有惊人的相似” ,Donahuev .BoddElectrotype,co.,SupremeJudicialCourtofMassachusetts,1 975,3 67Mass.578,3 2 8N .E .2d 50 5,而英美法认为合伙的本质就是合同。
- Eisenberg,TheStructureofCorporateLaw ,89Colum .L .Rev .1 4 63 (1 989)。
- 参见亚当·斯密 :《国民财富的性质和原因的研究》(上册 ) ,商务印书馆 1 972年 1 2月版 ,第 1 2 -1 6页。
- 汤欣 :《公司法与合同自由》 ,载梁彗星主编《民商法论丛 (第 1 6卷 )》 ,法律出版社 2 0 0 0年版。
- 该论的支持者则认为 :经济学上的“合同”概念外延远较法学上强调法律认可的责任与义务的“合同”为广 ,经济学界和法学界在“隐含合同”概念上的差异更加明显 ,且公司结构和买卖结构毕竟大不相同 ,把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”殊为不当。参见 ,如 :Brudney,CorporateGovemance,A gencyCosts,andtheRhetoricofContract,85Cohum .L .Rev ,1 4 0 4 -1 4 0 6,1 4 0 9-1 4 1 1 ,1 4 1 6-1 4 1 9(1 985) ;Benston ,TheSelf-ServingManagementHypothesis:SomeEvidence,7J.Acct.&Econ .67(1 985) ;Gordon ,TheMandatoryStructureofCorporateLaw ,89Colum .L .Rev .1 556,1 567,1 571 -1 573 (1 989) .
- 日本商法第 2 54条 3项 :“公司与董事间的关系 ,依照有关委任的规定” ,我国台湾公司法第 1 92条 :“公司与董事之间关系 ,除本法另有规定外 ,依民法关于委任之规定”。“后者优于前者” ,见张开平 :《英美公司董事法律制度研究》 ,法律出版社 1 998年 1月版 ,第 3 0 9页 ,另见梁宇贤 :《公司法论》 ,台湾三民书局股份有限公司 1 993年 8月版 ,第 1 0 6、1 0 9页。
- Eisenberg,TheStructureofCorporateLaw ,89Colum .L .Rev .1 4 68-1 4 69(1 989) .
- 美国《统一商法典》§ 1 -2 0 3 :“对本法范围内的任何合同或义务 ,当事人均须以善意作出履行或寻求强制执行” ,另参见美国《合同法重述》(第二版 )§ 2 0 5。
- 64N .Y .2d 72 ,4 73N .E .2d ,at 1 1 79,4 84N .Y .S .2d ,at 80 5(1 984 ) .
- 《中华人民共和国公司法》第 4 0条。
- “企业并不是肯定能够消除机会主义 ,因为企业可能把机会主义从商品市场带到要素市场上来” ,张五常语 ,转引自张维迎 :《企业的企业家———契约理论》 ,上海三联书店、上海人民出版社 1 995年 9月版 ,第 1 3页。
- 中国证监会 1 997年 1 2月 1 6日颁布实施的《上市公司章程指引》第 80条 (2 )项、(1 1 )项也应作同样理解。
- 由于人们倾向于忽视在未来发生的不确定性因素 ,他们为自己订立长期契约而不预留后路的意愿是值得怀疑的 ,参见Arrow ,RiskPerceptioninPsychologyandEconomics,2 0Econ ,Inquiry 1 (1 982 ) ;Mill,PrinciplesofPoliticalEcon omy,959-960 (W .Ashleyed .1 961 ) ;Eisenberg ,TheStructureofCorporateLaw ,89Colum .L .Rev.1 4 61 -1 4 65(1 989) .
- 《中华人民共和国公司法》第 59-62条。
- 正如自由和生命不可以自由放弃一样 ,参见洛克 :《政府论》(下篇 ) ,商务印书馆 1 964年版 ,第 1 6、6页。
- 大陆法系国家公司法上的董事也有以忠实和善意执行职务的义务和竞业禁止的义务 ,参见德国股份公司法第 93条 ,日本商法典第 2 54条之三。“比较两大法系各自对董事与公司关系的认识 ,英美法上的代理说与大陆法上的委任说并非对立的观点” ,参见张开平 ,前引书 ,第 3 0 8-3 0 9页。
- Gower,Gower’sPrinciplesofModenCompanyLaw(Fifthedi.) 50 0 -50 1 (1 992 ) .
- 这不仅是公司法中应适用的原则 ,也是在所有存在委托代理关系的领域中应确定的规则。
- 当然 ,有关公司内部对于中级经理的管理规则不在法律硬性强制之列 ,因为管理层通常会有激励对中级经理进行有效的监督和控制。
- 相对于传统意义上的利益冲突 (traditionalconflictsofinterests) ,管理层自我维持这种“地位上的冲突”(positionalconflicts)可能更加重要 ,也更难由管理层自我控制 (自律 )或由市场力量加以控制 (他律 )。参见Eisenberg ,TheStructureofCorporateLaw ,89Colum .L ,Rev .1 4 72 -1 4 73 (1 989)
- 现代股份公司的发展趋势之一是股东大会的职权渐渐萎缩而董事会的职权逐步膨胀 ,参见王保树 :《现代股份公司法发展中的几个趋势性问题》 ,载《中国法学》1 992年第 6期 ;吴建斌 :《构筑我国现代企业制度的科学法律基础》 ,载《中国法学》1 998年第 1期 ,第 3 2 -3 5页。
- 在两权分离的情况下 ,公司所有人与控制权人的目标函数可能并不一致 :对于公司投资者或“所有人”来说 ,公司的利润最终以投资收益的形式为其占有 ,投资行为的效用最大化可以简单化为利益最大化 ;而公司管理层只是公司资产的控制者 ,其效用函数中的收入不等于公司盈利 ,公司利润最大化也不意味着管理层效用的最大化 ,因此管理层追求利润最大化的激励不足 ,也就是说两权分离天然会伴生所有人和控制权人激励不相容的问题 (参见林毅夫等 :《现代企业制度的内涵与国有企业改革方向》 ,载《经济研究》1 997年第 3期 ,第 4页 ) ,由此导致委托———代理关系中代理成本问题的产生。
- 钱德勒对美国现代公司的历史考察证明了所有和控制的分工是不可避免的 ,他把经理人员控制的企业称为经理式的企业 ,把这种企业占支配地位的经济系统称为经理式资本主义。参见钱德勒 :《看得见的手———美国企业的管理革命》 ,商务印书馆 1 987年 9月版 ,第 1 -1 0页。
- 1 7C .F .R .§ 2 4 0 .1 4a-4 (b) (1 ) (1 988) .
- Rule 1 4a-1至Rule 1 4a-1 5,Schedule 1 4A ,Rule 1 4b -1 ,Rule 1 4b -2 .
- 如《中华人民共和国公司法》第 1 0 3、1 0 6、1 0 7条。
- 由于股东的意思表示不伴有效果意思 ,从意思表示的构成理论上讲 ,该意思表示应该无效。王家福主编 :《中国民法学 民法债权》 ,法律出版社 1 991年 9月版 ,第 3 4 4页。有关意思表示自愿真实与法律行为的成立要件 ,参见董安生 :《民事法律行为》 ,中国人民大学出版社 1 994年 6月版 ,第 2 0 4 -2 1 0页。
- “糖衣”指管理层把有利于与不利于股东的议案捆绑起来 ,同时向股东大会提出 (好比苦药蒙上糖衣 ) ,例如股东想要得到现金分红的实惠 ,就必须同时批准向经理支付高额退休金的计划 ;“斗鸡”则指管理层可以把通过某项有利于己的议案作为为公司提供有效经营的交换条件 ,如果股东大会拒绝此项议案 ,则会出现两败俱伤的局面。在“斗鸡博弈”中 ,如果两只斗鸡互不相让 ,势必两败俱伤 ;如果一只退缩 ,则坚持前进者大获全胜 ,退缩者损失惨重。参见张维迎 :《博弈论与信息经济学》 ,上海三联书店、上海人民出版社 1 996年 8月版 ,第 2 0 -2 1页。
- 汤欣 :《公司法与合同自由》 ,载梁慧星主编 :《民商法论丛 (第 1 6卷 )》 ,法律出版社 2 0 0 0年 8月版 ,第 2 92 -2 95页。
- 德国股份公司法第 1 1 7条第 7项 1目明确规定 ,多数派股东行使表决权———即便由此损害了公司利益———不承担损害赔偿责任 ,但此项规定目前受到多数观点的激烈批评 ,参见刘俊海 :《股东权法律保护概论》 ,人民法院出版社 1 995年 8月版 ,第 2 56页。有关滥用资本多数决的法学理论 ,参见同书第 2 2 3 -2 2 5页。
- 《中华人民共和国公司法》第 1 1 1条。
- 有学者进一步认为 ,由于我国上市公司国有大股东的突出个性和超出其出资额的权力和地位 ,使上市公司显现出“准国有”的性质与缺乏分权与监督的格局 ,而这正是我国上市公司效率不佳的根本原因 ,见王彬 :《上市公司及其大股东关系研究》 ,《证券市场导报》1 998年第 1期 ,第 3 9-4 4页。中国证监会 1 997年 1 2月 1 6日发布的《上市公司章程指引》第 4 0条规定“公司的控股股东在行使表决权时 ,不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定” ,第 4 1条就“控股股东”的外延做了界定 ,但该《指引》并未规定“其他股东”的救济途径。
- 有关机构投资者在公司治理中的积极与消极作用 ,参见范学俊 :《论机构投资者在公司治理中的作用》 ,载《上海经济研究》1 998年第 1期 ,第 53 -54页。
- 大卫·P·艾勒曼 :《民主的公司制》 ,新华出版社 1 998年 2月版 ,第 4 4-4 6页。
- 张维迎对决定企业内部委托制的诸种因素加以探究 ,在对企业理论进行批判性回顾以后深入解释了为什么是资本雇佣劳动而不是相反的问题。参见张维迎 :《企业的企业家———契约理论》 ,上海三联书店、上海人民出版社1 995年 5月版。
- 《上市公司章程指引》第 4 4条 (三 )项。
- 截止 1 999年年底 ,我国境内上市公司达 94 9家 ,总股本达到 2 90 8.9亿股 ,平均每家股本总额为 3 .0 652亿股。资料来源 :中国证券监督管理委员会政策研究室编《2 0 0 0年证券市场政策研究报告》 ,第 4页。
- 《上市公司章程指引》第 60条。董事会作出此项决定应承担解释、说明和公告义务 ,并应“以公司和股东的最大利益为行为原则” ,见《上市公司章程指引》第 60、59条。
- 美国法大都规定 :修改公司章程的提案须由董事会提出 ,见美国模范商事公司法§ 1 0 .0 3 (a) ,(b) (1 )。中国证监会 1 997年 1 2月 1 6日发布的《上市公司章程指引》未对此作出要求 ,见该《指引》第四章第三节。
- 实际上 ,即便要求管理层对提案作出解释 ,后者也大可只作“一边倒”的阐述 ,“禁止虚假、误导性陈述”的规定对此也无能为力。
- Easterbrook&Feshel,TheProperRoleofaTarget’sManagementinRespondingtotTenderOffer,94Harv.L .Rev .1 1 61 ,1 1 73 -1 1 82 (1 981 ) .
- Jensen和Mechling认为 :“产品市场上的竞争并不能消灭因管理层控制而引起的代理成本……只要竞争对手中的代理成本不弱于我 ,那我就不会在竞争中落败” ,参见Jensen&Mechling ,TheoryoftheFirm :ManagerialBehavior,AgencyCostsandOwnershipStructure,3J.Fin ,Econ,3 3 0 (1 976) .
- Weibach ,OutsideDirectorsandCEOTurnover,2 0J.Fin .Econ .4 43 (1 988) ;M .Jensen&K .Murphy ,PerformancePayandTop-ManagementIncentives,WorkingPaper 1 8(1 989) ,转引自Eisenberg ,TheStructureofCorporateLaw ,89Colum .L .Rev.1 4 96-1 4 97(1 989)
- Jensen,M .C .andMeckling ,W .H .,TheoryoftheFim :ManagerialBehavior,AgencyCostsandOwnershipStructure,JournalofFinancialEconomics,Vol.3 .No .4 .Oct.1 976.
- Cf.Crystal,Where’stheRiskinCEOs’Rewards?,Fortune,Dec.1 9,1 988,at 62 -63 .
- 如对我国上海股票市场风险性实证研究表明 ,上海股市的市场性大于股票的独立性 ,股价的变化也并不表现为企业的个性 ,而更多地表现为市场运动的共性。见施东辉 :《上海股票市场风险性实证研究》 ,载《经济研究》1 996年第 1 0期。
- Weiss和White 1 987年研究了特拉华州法院改变公司关键性普通规则的 7项重要判决对有关公司股价造成的影响 ,发现此种影响并不明显 ,参见Eisenberg ,TheStructureofCorporateLaw ,89Colum .L .Rev.1 50 2 -1 50 3 (1 989)。
- 企业在特定时期里可用于投资的现金量 ,从企业账户上可以估算出资金流转情况 ,是衡量企业财力的一种方法。对于投资者来说 ,高资金流动率意味着公司有能力支付红利 ,能为扩大业务而融资 ,不必动用它的周转资本 ;同时也意味着该公司不太需要借贷或增加股份资本 ,J.H .Adam ,上引词典 ,第 1 51页。
- 又称“实付费用”、“零星杂项费用” ,指用现金支付 ,通常是小额的费用。参见J.H .Adam :《朗文英汉双解商业英语词典》 ,上海译文出版社 1 997年 7月版 ,第 3 3 1页。
- 有趣的是 ,在对美国各州反收购立法进行抨击时 ,公司的合同理论的支持者和反对者的观点是一致的。参见汤欣 :《公司接管的价值争议与立法取向》 ,载王保树主编 :《商事法论集 (三 )》 ,法律出版社 2 0 0 0年 1月版 ,第 2 3 6页以下。
- 参见Grundfest,JustVoteNo:AMinimalistStrategyforDealingwithBarbariansInsidetheGates,4 5Stan .L .Rev.858(1 993 ) .
- “即使代理成本高昂 ,……如果有关的信息已经反映在市场价格中 ,投资者就不会受到损害” ,参见Fischel,TheCorporateGovernanceMovement,3 5Vand .L .Rev.1 2 66(1 982 ) .
- 芮明杰 :《经营者持股的一个理论分析》 ,载《上海经济研究》1 997年第 1 1期 ,第 64页。
- Eisenberg,TheStructureofCorporateLaw ,89Colum .L .Rev .1 4 94 -1 4 95(1 989) .
- 魏刚 (2 0 0 0 )对国内 81 3家上市公司 1 998年年报中公布的董事会成员、总经理和监事会成员的报酬情况和持股情况进行考察 ,发现上市公司最高层管理人员持股水平偏低 ,其总体持股量占上市公司总股本的比例在纺织业最高(0 .85% ) ,在房地产、公用事业、金融业、冶金业、制药业较低 (0 .0 4 % ) ,“零持股”的现象相当普遍。魏刚《高级管理层激励与上市公司经营绩效》 ,载《经济研究》2 0 0 0年第 3期。
- M .Jensen&K .Murphy ,PerformancePayandTop-ManagementIncentives,WorkingPaper 5-6(1 989) .
- 我国公司法规定公司在弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润方可进行分配 ,否则 ,分配的利润必须退还公司 (中华人民共和国公司法第 1 79条 )。德国股份公司法规定公司应当设立法定储备金和资本储备金 ,储备金的设立境况应反映在年度帐目中 (第 1 50条 ) ,年度帐目的内容违反了专门或主要是为保护公司债权人利益而作的规定即构成无效理由 (第 2 56条 ) ,使用结算盈余的决议由股东大会作出 (第 1 74条 ) ,而以被确认为无效的年度帐目为基础的股东大会决议也是无效的 (第 2 53条 )。法国商事公司法第 3 4 6条 :“可分配利润是会计年度的利润 ,减去以前的亏损 ,减去为执行法律或章程提留储备金的款项 ,并加上利润的结转金额”。日本商法典规定 ,公司须以资产负债表上的纯资产额扣除资本额等 4项金额以后方能进行盈余分配 ,否则公司债权人有请求返还权(第 2 90条 )。美国模范商事公司法§ 6.4 0 (c)为判定各种分配方式的合法性规定了一个双重标准 ;(1 )在提出具体分配结果之后 ,公司在通常的营业状态下须能偿付到期的债务 ;(2 )在作出对优先股进行优先清偿的决定以后 ,公司的资产总额必须超出其全部债务总额。董事和股东应对非法分配股息承担责任。
- Eisenberg,TheStructureofCorporateLaw ,89Colum .L .Rev .1 4 80 -1 4 81 (1 989) .
- 质量不确定及柠檬市场理论 (QualityUncertaintyandtheMarketfor“Lemons”)认为信息不对称可能导致“柠檬问题” :由于卖方远比买方更为了解商品质量 ,理智的买方只能假定所有商品的质量都不高 ,此种商品的价格由此普遍下跌。因为持有高品质商品的卖方不愿以低价位出售自己的商品 ,他将被持有低质商品的其他卖方排挤出市场 ,最终市场上将只有低质商品出售。参见RobertS .Pindyck&DanielL .Rubinfeld ,Microeconomics,Printice -HallInternational,Inc.,594 -60 0 (thirdedition ,1 995) .
- Weiss,InitialPublicOfferingandtheCostofInformation 1 8-1 9,转引自Eisenberg ,TheStructureofCorporateLaw ,89Colum .L .Rev .1 51 7(1 989) .
- 在我国 ,早期仅境内上市外资股 (B股 )和境外上市外资股 (H股、N股等 )新股发行价基本上按议价法确定 ;到1 999年以后 ,境内上市人民币普通股 (A股 )股票发行 ,均已采取由发行人与主承销商按照“科学、合理的”价格测算方法计算发行价的办法。参见中国证监会证监发 [1 999]8号《股票发行定价分析报告指引 (试行 )》(1 999年 2月 1 2日 )。
- 在存在“柠檬现象”的保险市场上 ,政府统一为年龄超过 65岁的老年人提供健康保险能有效消除逆向选择问题。参见RobertS .Pindyck&DanielL .Rubinfeld ,前引书 ,第 597页。
- 断言所有的优质股票都会被挤出市场可能有一点言过其实 ,因为现实中需求与供给曲线会在某一点上达到均衡 ,在此均衡点上仍会有部分优质股票存在 ,但其数量必定比本应存在的数量要少。参见RobertS .Pindyck&DanielL .Rubinfeld ,前引书 ,第 596页。就像消费者无法享受优质二手车一样 ,此时的投资者也无法充分享受公正的公司章程 ,本应增加的社会效益未能增加 ,投资者的投资信心和热情还会受到挫伤。
- 《到香港上市公司章程必备条款》1 993年 6月 1 0日由国家体改委发布 ,《到境外上市公司章程必备条款》1 994年 8月 2 7日由国务院证券委和国家体改委共同发布 ,《上市公司章程指引》1 997年 1 2月 1 5日由中国证监会发布。
- 我国公司法条文仅 2 3 0条 ,条文数远较西方国家为少。
- 除 (1 )本论文中已经提到的股东对行使表决权表现出理性漠然 (股东怠于出席股东大会的事实又使公司法不得不放弃对股东大会召开所需表决权数下限的要求 ,实质上使此种现象更为严重 ) ;(2 )公司原所有人绝对控股使社会股东容易受到不公正对待 ;(3 )股东提案制度的可操作性不大等有关股东意志缺陷的问题外 ,我国经理劳动力市场几乎是不存在 ,很多股份公司沿袭了以往国有企业领导人终身制的传统 :产品市场不发达 ;由于多方面的复杂因素 ,企业破产并未成为淘汰劣质公司的主渠道 ;在现有法规的严格限制下 ,公司接管几近不可能 ;管理层的薪酬与公司业绩没有直接联系 ,而管理层的隐形收入则难以审查和控制。更重要的是 ,由于发育中的我国证券市场弱小、单薄 ,供求关系非均衡 ,法规与管理欠完善 ,专业人才缺乏 ,信息的传递同时存在着结构性与技术性的障碍 ,造成其远离市场有效状态 ,市场机制对投资者的保护还很有限。关于我国股票市场素质或效率的近期研究 ,参见周振华、陈家驹 :《中国股票市场素质研究》 ,载《上海经济研究》1 997年第 2期 ;吴世农 :《我国证券市场效率的分析》 ,载《经济研究》1 996年第 4期 :施东辉 :《上海股票市场风险性实证研究》 ,载《经济研究》1 996年第 1 0期。
- 我国股份有限公司同任何典型的股份公司一样 ,所有和控制分离 ,管理层与股东的效用函数并不完全一致 ,由此造成代理问题的存在。
- 王作富教授为陈正云著《刑法的经济分析》所作“序二” ,对于刑法的经济分析有精辟的评述 ,认为“其核心问题就是要求国家投入最佳的刑法成本 ,尤其是犯罪量、刑罚量成本 ,以获取最佳的刑法效益 ,而不是不顾刑法成本 ,追求难以实现或根本无法实现的刑法效益”(见陈正云 :《刑法的经济分析》 ,中国法制出版社 1 997年 1月版 ,序二 ) ,该结论实有超越法学学科的方法论意义。
- 可资对比的是 ,市场经济较为发达的国家的股份公司法也有类似的层级结构 ,但其规则一般是倾向于对资本额大、股东众多的公司进行更为严格的监督。如日本在 1 974年颁布“股份有限公司关于商法上监察人的监察商特法” ,其意义在于“就资本额在 5亿日元以上的股份有限公司及资本额在 1亿日元以下的股份有限公司关于监察事项 ,规定商法的特例”(商特法第 1条 )。该法中对资本额在 5亿日元以上的公司规定了会计监察人制度 ,赋予会计监察人检察公司财务和业务的广泛权力 :对资本额在 1亿日元以下的公司则规定了比普通公司 (资本额在 1亿— 5亿日元之间的公司 )灵活的监察制度。参见汤欣 :《降低公司法上的代理成本———公司监督机构法比较研究》 ,载梁慧星主编 :《民商法论丛 (第 7卷 )》 ,法律出版社 1 997年版。在美国 ,比较股东少于 50 0人并且不需要根据 1 93 4证券交易法第 1 2 (g)节之规定注册其所发行之股票的股份有限公司 ,法律对于拥有 50 0人以上股东、资产超过 50 0万美金从而必须根据第 1 2 (g)节之规定进行注册的公司规定了范围更广、内容更严格的强行法 ,例如 :该等公司的董事、高级管理人员及其他雇员不得基于实质性的未公开信息而炒买炒卖本公司股票 (1 93 4年证券交易法第 1 0 (b)节 ) ;该等公司的董事、高级管理人员和持有有表决权股份达 1 0 %以上的股东 (“大股东”)必须放弃短线交易的全部所得 (证券交易法第 1 6(b)节 ) ;该等公司必须将包含已由独立会计师审计的财务说明在内的年度报告呈交备案 (SEC根据证券交易法制订的规则 1 3a-1 3 ) ,必须将包含依照公认会计准则计算的财务数据在内的季度报告呈交备案 (SEC规则 1 3a-1 ) ;该等公司应就某些发生的事项呈交临时报告 (SEC规则 1 4a -2 ,1 4a -3(a) ) ;征求将选举董事的股东大会的委托投票权需要对涉及利益冲突的交易和给董事的薪酬进行广泛披露 (SEC制订的 1 4A表格 ) ,征求此种投票权的声明应和包含公司最近两个财政年度业经审计的资产负债表、最近至少三个财政年度业经审计的收入说明和财务状况变化说明以及其他信息在内的材料一起送达股东 (SEC规则 1 4a -3(b) )等等。
- 《上市公司章程指引》和两个上市规则必须遵守 ,参见中国证监会《关于发布〈上市公司章程指引〉的通知 ,《上海证券交易所上市规则》、《深圳证券交易所上市规则》“总则”。
- 证券交易所对上市公司信息披露、满足股票持续上市的要求和对于股票交易的监督还需要法律进一步明确规定 ,我国公司法、证券法建立较为完整的体系尚待时日。参见顾功耘等 :《关于证券交易所监督上市公司的研究报告》 ,载王保树主编 :《商事法论集》(第二卷 ) ,法律出版社 1 997年 1 1月版。
- 转引自杨良宜 :《国际商务游戏规则———英国合约法》 ,中国政法大学出版社 1 998年 2月版 ,第 768-770页。
