摘要(Abstract)：
《合同法》的规定使借款合同的定义与特性发生了重要的变化 ,《借款合同条例》、《贷款通则》及最高人民法院关于借款合同的司法解释亦有不少与《合同法》不一致的规范 ,应依任意主义确定合同主体的范围 ,按《合同法》的精神修改《借款合同条例》和《贷款通则》。
关键词(KeyWords)： 借款合同;特性;主体;义务
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作者(Author): 刘定华,芥民
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参考文献(References)：
- 该观点见于王家福主编 :《中国民法学·民法债权》 ,第 6 6 5页。
- 参见王家福等 :《合同法》 ,中国社会科学出版社 1 986年版 ,第 36 3页。
- 参见最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》( 1 990 )第四个问题 (二 )条及最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》[法复 ( 1 996 ) 2号 ]。
- 有些学者认为货币一经占有即对其拥有所有权。这是一种不确切的说法 ,因为对于抢劫、偷窃来的货币 ,抢劫者、偷窃者显然不能对之享有所有权。参见郑玉波 :《民法物权》 ,台湾三民书局 1 997年版 ,第 1 4 8页。
- 参见王作堂、郑立主编 :《民法学》 ,北京大学出版社 1 995年版 ,第 391页 ;郭明瑞、王轶 :《合同法新论·分则》 ,中国政法大学出版社 1 997年 ,第 1 93页。
- 这些学者讨论的均是包含货币在内的消耗物的借贷。就本质上而言 ,货币与一般意义的消耗物尚有较大的差异。
- 参见王家福主编 :《中国民法学·民法债权》 ,法律出版社 1 991年版 ,第 6 6 5页 ;江平主编 :《中华人民共和国合同法精解》 ,中国政法大学出版社 1 999年版 ,第 1 58页。
- 这样的借款合同实际上即为传统民法上的金钱借贷合同 ,性质上属于消费借贷合同。
- 也许有人认为 ,正是为了解决我国经济建设的资金不足问题 ,才允许外商来中国投资 ,如果允许它们向我国金融机构借款 ,岂不使目的落空 ?这当然亦有一定道理。然而 ,外商投资企业是中国企业 ,其一切行为均应受中国法律调整。在其运营过程中 ,遇紧急情况需向银行借款时而不能借款 ,其直接后果要么是由合资人或合作人出面借款 ,要么是向其他的企业借款。如此 ,法律也就形同虚设了。
- 《中华人民共和国外资企业法》于 1 986年 4月颁布 ,《中华人民共和国中外合作经营企业法》则于 1 988年 4月颁布。
- 私营企业的存在依据是 1 988年 4月 1 2日通过的《宪法修正案》、1 988年 6月国务院颁布的《中华人民共和国私营企业暂行条件》。
- 这里有二点需进一步说明 :第一 ,《借款合同条例》等有关合同的行政法规在《合同法》施行后 ,应当尽快予以清理 ,该废止的废止 ,该修改的修改 ,免得引起合同实践中不必要的麻烦。
- 第二 ,既然有《合同法》第 36、37条 ,《合同法》第 1 97条的实际意义究竟如何 ,令人怀疑。
- 梁慧星先生认为《合同法》该两条规定存在概念逻辑混乱 ,因为“履行”概念已经包含了“对方接受”这一含义 ,此论颇值赞同。
- 参见梁慧星 :《统一合同法 :成功与不足》 ,载《中国法学》1 999年第 3期。
- 不过从汉语表达上看 ,强调一方的履行行为的说法亦随处可见。
- 参见《中华人民共和国合同法 (征求意见稿 )》( 1 997年 5月 1 4日 ) ;孙礼海主编 :《中华人民共和国合同法立法资料选》 ,法律出版社 1 999年版 ,第 2 1 5页。
- 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行 )》第 1 2 1 -1 2 5条。
- 参见王家福主编 :《中国民法学·民法债权》 ,第 6 6 7页 ;王作堂、郑立主编 :《民法学》 ,第 393页。同⑦ ,第 2条。
- 参见《外资金融机构管理条例》第 1 7、1 8条。
- 参见《贷款证管理办法》第 3条。
- 参见《贷款通则》第 2条第 1款。
- 参见《借款合同条例》第 2条。
- 参见最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》( 1 999)。参见最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、最高人民法院《关于贯彻执行 (中华人民共和国民法通则 )若干问题的意见 (试行 )》等。
- 令人深思的是 ,对于这样的借款合同 ,人民法院却并不依法定主义而认其无效。
- 参见《借款合同条例》第 7条。此处的“保证”显属用法错误。
- 该司法解释为 :最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决的解答》[法复 ( 1 996 ) 2号 ]。
- 我国以独资企业命名的只有《个人独资企业法》 ,但依法理 ,非法人、非合伙的乡镇企业属独资企业。此处所指企业均指非金融企业。从科学主义的态度看 ,人们把非金融机构为贷款人的金钱借贷合同称为民间借贷合同是不确切的。民间是与官方相对应的 ,虽然其时的银行等金融机构官办色彩极浓 ,但其中的信用社则不应为官办 ,并且 ,当时的企业、事业单位也多是官办的。所以 ,民间借贷合同的称谓在一定程度上折射了人们的正统思想。参见最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》。
- 参见最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第 (二 )条。
- 参见最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 1、6条。
- 参见最高人民法院《关于人民法院审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
- 这里所说的“数额巨大”不能与刑法中的“数额巨大”同等思考。
- 在适应《合同法》第 52条第 (二 )项时 ,最难判定的是何为国家利益 ,国有独资银行的利益当然属于国家利益 ,国家占有一定股份的股份制银行的利益也涉及国家利益 ,而城市合作银行、信用社的利益则不属国家利益。实际上 ,《合同法》的这一规定 ,充分体现了国家利益相对于集体利益、个人利益的绝对优先地位 ,其合理性如何 ,值得进一步研讨。
- 参见《中华人民共和国商业银行法》第 35条
- 这一规定与最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行 )》第 1 2 4条的规定不一致 ,后者自动失效。
- 中国人民银行的现行规定为 :对固定资产贷款利率、优惠贷款利率、特种贷款利率一律不准上浮 ;对流动资金贷款利率 ,上浮控制在 2 0 %以内 ,下浮控制在 1 0 %以内。
- 《合同法》此处确认的“国家有关规定” ,应包括部门规章和国家政策在内。
- 参见《贷款通则》第 71条。
- 参见孙礼海主编 :《中华人民共和国合同法立法资料选》 ,第 2 1 6 -2 1 7页。
- 参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行 )》第 1 2 5条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 7条。
