摘要(Abstract)：
本文对一般预防的话语进行了系统的梳理 ,认为一般预防有消极的一般预防与积极的一般预防之分。消极的一般预防的特征是刑罚威吓 ,又可分为两种形态 :以肉体威吓为特征的一般预防与以心理威吓为特征的一般预防。积极的一般预防是通过刑罚适用实现对刑法的忠诚。作者认为 ,在刑事法治的背景下 ,中国目前亟待消除肉体威吓 ,建立以心理威吓为中心的刑罚体系 ,通过规范实现威吓 ,并逐步向积极的一般预防过渡。
关键词(KeyWords)： 一般预防;威吓;忠诚
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作者(Author): 陈兴良
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参考文献(References)：
- ① 参见黄风 :《贝卡里亚及其刑法思想》 ,中国政法大学出版社 1987年版 ,第 17页。
- 参见 [法 ]福柯 :《规训与惩罚》 ,刘北成、杨远婴译 ,三联书店 1999年版 ,第 53页。
- 参见前 [苏 ]涅尔谢相茨 :《古希腊政治学说》 ,蔡拓译 ,商务印书馆 1991年版 ,第 7- 8页
- 同② ,第 66页。
- 参见 [意 ]贝卡里亚 :《论犯罪与刑罚》 ,黄风译 ,中国大百科全书出版社 1993年版 ,第 2 - 3页。
- 参见 [美 ]诺内特、塞尔兹尼克 :《转变中的法律与社会》 ,张志铭译 ,中国政法大学出版社 1994年版 ,第 36页。
- 参见马克昌主编 :《近代西方刑法学说史略》 ,中国检察出版社 1996年版 ,第 83页。
- 参见 [英 ]边沁 :《立法理论———刑法典原理》 ,孙力等译 ,中国人民公安大学出版社 1993年版 ,第 66页以下。
- 同① ,第 31页。
- 参见 [意 ]贝卡里亚 :《论犯罪与刑罚》 ,黄风译 ,中国大百科全书出版社 1993年版 ,,第 13页。
- 参见马克昌主编 :《近代西方刑法学说史略》 ,中国检察出版社 1996年版 ,第 84页。
- 参见 [挪威 ]约翰尼斯·安德聂斯 :《刑罚与预防犯罪》 ,钟大能译 ,法律出版社 1983年版 ,第 4页。
- 参见黄风 :《贝卡里亚及其刑法思想》 ,中国政法大学出版社 1987年版 ,第 12 1页
- 周光权博士指出 :德国当代有影响的机能主义刑法学派代表人物雅科布斯指出 :刑罚的运用应当有助于确立公民对法律的忠诚。因此 ,合理的刑法正当根据应当是确立公民对刑法的忠诚。循此思路 ,我们完全可以说刑法的正当性既不在于满足报应 ,也不在于实现功利 ,而在于确立忠诚。能够确立公民的忠诚信念的刑法是正当的刑法 ;一部足以动摇公民对刑法的忠诚信念而只会导致恐惧心理和厌恶情绪的刑法则是不正当、不合理的。这种解说刑法正当根据的理论可以称之为忠诚论。参见周光权 :《刑法诸问题的新表述》 ,中国法制出版社 1999年版 ,第 2 8页。我认为 ,忠诚论是否是一种超越报应与功利的刑法的正当性根据尚可探讨。按照雅科布斯本人的表述 ,这是一种积极的一般预防 ,因此 ,仍可在一般预防语境中找到其理论定位。
- 参见 [挪威 ]约翰尼斯·安德聂斯 :《刑罚与预防犯罪》 ,钟大能译 ,法律出版社 1983年版 ,第 5页。
- 参见 [德 ]黑格尔 :《法哲学原理》 ,范扬、张企泰译 ,商务印书馆 1961年版 ,第 10 2页。
- 参见 [德 ]格吕恩特·雅科布斯 :《行为责任刑法———机能主义描述》 ,中国政法大学出版社 1 998年版 ,第 1 0 3页。
- 雅科布斯指出 :刑法的机能主义 (StrafrechtlicherFunktionalismus)在此指的是这样一种理论 ,即刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障。参见 [德 ]格吕恩特·雅科布斯 :《行为责任刑法———机能主义描述》 ,冯军译 ,中国政法大学出版社 1 998年版 ,第 1 0 1页。
- 这里的认同是以理解为基础的。德国学者哈贝马斯指出 :达到理解 (Verstardigung)的目标是导向某种认同 (Ein verstandnis)。认同归于相互理解、共享知识、彼此信任、两相符合的主观上的相互依存。认同以对可领会性、真实性、真诚性、正确性这些相应的有效性要求的认可为基础。参见 [德 ]哈贝马斯 :《交往与社会进化》 ,张博树译 ,重庆出版社 1 989年版 ,第 3页。
- 参见 [美 ]诺内特、塞尔兹尼克 :《转变中的法律与社会》 ,张志铭译 ,中国政法大学出版社 1 994年版 ,第 1 6页。
- 参见 [德 ]格吕恩特·雅科布斯 :《行为责任刑法———机能性描述》 ,冯军译 ,中国政法大学出版社 1 998年版 ,第 34 -35页。
- ① 参见 [德 ]拉德布鲁赫 :《法学导论》 ,米健、朱林译 ,中国大百科全书出版社 1 997年版 ,第 96页。
