摘要(Abstract)：
通过立法比较,我们可以发现合伙形式的多样性和差异性这一显著特点。民事合伙与商事合伙形式上分化绝不是一个单纯的事件,它是民商分立大格局的一部分及开端。商事合伙与民事合伙的分化,作为一种客观的不可逆转的实践日益明朗,概括起来,可以说是一个契约共同体和一个组织共同体的差异。商事合伙或营利性合伙在当前各国立法上表现出组织性的实质。商事合伙形式的确认,必然要求合理的法律在结构上相应变化。我国当前进行合伙立法,应注意在一个体系化的观念下进行,并且认识到法律原本是社会结构的一部分。
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作者(Author): 江平,龙卫球
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参考文献(References)：
- ① 本文基于技术性考虑和讨论的方便,对有限合伙、两合公司、隐名合伙、辛迪加等合伙形式不详加讨论。
- ② [意]彼德罗·彭梵德《罗马法教科书》(黄凤译),中国政法大学出版社1992年第1版,第379页。
- ① 优士丁尼《法学总论--法学阶梯》(张企泰译),商务印务馆1989年第1版,第179页。
- ② 同上书,第180页。
- ③ 参见伯尔曼《法律与革命》(贺卫方等译),中国大百科全书出版社1993年第1版,第429-403页;[英]L·H雷夫等著《公司的历史》,载《外国民法论文选》第53页。
- ④ 《法律与革命》第427页。
- ⑤ 《法律与革命》第431页。
- ⑥ 民事合伙,在早期大陆法系立法上,基本上作为契约关系看待,但随着对共同体认识的加深以及第三人保护观念的加强,现在,民事合伙已经被视为共有关系之上的共同体,因此契约性已经大受限制,而组织性得到一定重视。但总体而言,契约性在民事合伙中仍是决定性的。
- ① 《法律与革命》第413、 431页。
- ② [台]郑玉波《民法总则》,三民书局版,第20-25页。
- ③ 参阅[德]米勒弗赖恩弗尔斯《商法的独立性》,载《垲梅勒纪念文集》第583页,转引自范健《德国商法》第19页。
- ④ 下一步的讨论在商法独立论看来,应该是商法范围、商法结构、商法基点的讨论,以建构一个与商业实践时代所要求的简易、稳定和安全可靠相适应的商法。
- ⑤ 英国《合伙法》第1条,美国《统一合伙法》第6条第1款。
- ① 黄安生等编译《英国商法》第208页。
- ② 德国商法典第123条第3款。
- ③ [英]佩林顿等著《英国公司法》第8-20页,另参见1948年英国公司法第1条(2) C、第6条、第7条(1) (3) 、第11条、第124条、第126条、第440条等,1967年公司法第43条、第47条等。
- ① 参见德国民法典第718条、日本民法典第668条。
- ② 参见日本民法典第671条、德国民法典第710条。
- ③ 参见日本民法典第674条、第675条,德国民法典第735条,法国民法典第1857条。
- ④ 双重优先原则,指将合伙财产与合伙人个人财产相互独立,合伙人个人债务与合伙共同债务分别立足于合伙人个人财产与合伙财产优先清偿。如德国民法典第719条、第733条第1款。
- ⑤ 法国是一个例外,民事合伙一经登记,则视为法人,因此享有主体资格。但是应注意的是,法国民事合伙与商事合伙仍是遵守两套不同组织规范,商事合伙的无限公司是依商法典上的公司组织规范进行的。因此,在法国虽承认民事合伙的组织性,但其内涵与商事合伙的组织性明显不同。
- ① 在德国,商事合伙成员之间不能约定他们以共同所有权(Bruchteils gemeinschaft)的形式,而不是以集团所有权的形式享有合伙的资产,也不能约定他们之中的某个成员将对合伙的资产拥有权利。商事合伙的集团所有权不仅包括动产标的,也包括不动产,无限公司以商号的名义拥有之。民事合伙,只有全体成员才被认为是所有权的享有者,而商事合伙,成员只能为合伙目的占有或使用合伙财产,不能再以自己或共有名义享有。参见《国际比较法百科全书·合伙及其他个人联合体》(楚建译),第92-102页;《外国民法论文选》第285-295页。
- ① Donald.J.Weidner and John W.Tarson"The Business lawyer Nor.1993． "VOL 49,No.1．
- ② [英]佩林顿等著《英国公司法》,第15-16页。另参见英国1948年公司法、1967年公司法、1980年公司法有关规定。
- ① 英国1967年公司法第47条规定。
- ① 目前的立法有倾向将合伙财产界定为:“合伙企业存续期间,合伙人的出资、合伙企业经营收益以及所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。”试比较美国《统一合伙法》中合伙财产的界定,该法第8条:“合伙财产:(1) 所有作为合伙人出资,带进合伙的或以后通过购买或其他方式获得的记入合伙帐户上的财产,为合伙财产;(2) 除非已表示相反的意图,用合伙资金获得的财产,是合伙财产;(3) 不动产上的任何产权可以以合伙的名义取得,这样获得的财产的所有权只能以合伙的名义转让;(4) 对合伙用合伙之名所为的转让,尽管无限定继承的字句,除非已表示相反的意图,转让让与人的全部财产权。”显然这两个“合伙财产”的界定在范围上有差异,而且精细程度相差也较大。
- ① 石少侠《公司法》,吉林大学出版社,第51页。
