作者：胡建淼

转载自：中国公法网

一、从平等理论到平等权立法——公民平等权及其相关问题阐述

       据《现代汉语词典解释》，“平等”的含义是：1、人们在社会、经济、法律等方面享有相同的待遇；2、泛指地位相等。也就是说，人们在社会上处于相同的地位，在社会、经济、法律等方面享有相同的待遇。
      在政治思想中，平等的概念有两种基本的用法：第一是本质上的平等，即人都是平等的动物；第二是指分配上的平等，即人与人之间应在财产分配、社会机会和政治权力的分配上较为平等。本质上的平等常常作为分配上平等的理论基础。“本质上的平等”强调的是人作为“人”的平等，它排斥差别待遇要求绝对的平等：“分配的平等”强调的是人作为“个人”的平等，它要求合理的差别待遇。
  
（一）平等权的法理基础及内涵
       亚里士多德把平等分为：“分配的正义”与“矫正的正义”。
       前者要求根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉，即“按劳分配”；后者则主张对任何人都一样的看待，仅计算双方利益与损害并进行平衡的平等，换言之，要求在结果上谋求绝对的拉平。对此，我国宪法学者林来梵教授认为，实质上的平等是对形式上平等原理进行修正和补足的原理，“一般来说,形式上的平等原理仍然可以适用于对精神、文化活动的自由、人身的自由与人格的尊严乃至政治权利等宪法权利的保障，而实质上的平等原理则主要适用于以下两种情形:第一，在权利的主体上,男女平等、人种平等和民族平等的实现,就是实质上的平等原理所期待的客观结果；第二，在权利的内容上，实质上的平等原理则主要适用于对社会经济权利的保障，其目的在于使经济强者与经济弱者之间恢复法律内在地所期待的那种主体之间的对等关系。”
       美国学者罗尔斯认为，平等是一组在无知之幕下签订的原始契约，即是在所有个体都无法预知自己在社会中的环境、身份、财产、地位等的无知之幕下达成的一项旨在保护自己不因“社会最大剩余额”的需要而被牺牲的合意。无知之幕下，出于对成为最弱小者的恐惧，每个个体必然都寻求并愿意“第一个正义原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的自由都应有一种平等的权利（平等自由原则）；第二个正义原则：社会的和经济的不平等应该这样安排，使他们：（1）在于正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在机会公平平等的条件下的职务和地位向所有人开放（机会的公开平等原则）。”
        据上原则，平等的正义性要求我们的制度建构应保障：“1、每个人都拥有与他人的自由并存的同样的自由，包括公民的各种政治权利、财产权利；2、对社会和经济的不平等应作如下安排，即人们合理地指望这种不平等对每个人有利，并使以往受益最少者享有较大的利益（差别原则）而且地位与官职对每个人开放。”
        通说认为，法律上规定公民的平等权至少应该包含以下涵义： (1)国家保障公民平等地享有宪法和法律规定的权利，平等地履行宪法和法律规定的义务，不得因为公民的民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等个体的差异而区别对待；(2)司法平等，国家机关对公民在适用法律上一律平等对待，即法律一经制定出来，就必须同等适用于所有公民，对所有公民一视同仁，无论保护或惩罚都必须严格依照法律的规定进行,既不进行法律规定之外的保护，也不施加法律规定之外的惩罚；(3)任何公民和组织都不得有超越宪法和法律的特权，也不得受到歧视，不管是什么人都要严格遵循宪法和法律。
           
（二）公民平等权的历史沿革及法制变迁
        平等权是一个历史的概念。早在公元前5世纪，政治家伯里克利斯在一个著名的政治演说中就说道：“我们的制度之所以被称为民主政治，因为政权在全体公民手中，而不是在少数人手中。解决私人争执的时候，每个人在法律面前都是平等的。” 
        这一经典论述表现了平等权思想在政治法律领域的早期萌芽。随着封建王朝的衰退，资本主义社会在全球的迅速崛起，以洛克、卢梭等人为代表的资产阶级思想家首次提出了“法律面前人人平等”的平等理念。公元前6世纪梭伦曾说：“制订法律，无贵无贱，一视同仁，直道而行，人人各得其所。”
        1789年法国的《人权宣言》首次以立法的形式肯定了平等权，该宣言第1条规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是平等的。”；该宣言第6条又规定：“法律是公共意志的体现，全国人民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。法律对于所有的人，无论是实行保护或是处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职务和地位，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”1868年美国宪法第十四修正案规定了“平等保护”原则：各州不得“在其管辖区内对任何人拒绝提供法律的平等保护。”德国基本法第3条规定：“所有人应在法律面前平等。男女具有平等权利。没有任何人可以因为其性别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解，而受到歧视或优待。”在此之后，随着资产阶级革命在世界范围内的胜利，资本主义国家宪法大都把平等权作为一项重要内容加以规定。
        我国古代社会存在着公开的等级制度，早在西周时期，“礼不下庶人，刑不上大夫”的思想就已经作为一项法律原则存在于刑法之中。而在随后漫长的封建王朝，森严的封建等级制度使平等几乎成为不可能的奢求。但是与此同时，人们却从来没有放弃过对于平等的追求和渴望，一些思想家也提出了“王子犯法与庶民同罪”等平等理念，中国封建社会的农民起义者王小波、李顺更是喊出了“吾疾贫富不均,今为汝均之”的口号。当然，被当时的历史环境所束缚，这些理念都只能停留在理论层面，并没有被立法所承认。
           
（三）我国对于公民平等权的现行立法规定
         新中国成立后的第一部宪法54宪法第一次以立法的形式明确规定：“公民在法律面前一律平等。”后来由于“左”的影响，法律面前人人平等被认为是资产阶级的原则，从而受到批判，因此1975和1978年的宪法均取消了这一规定。
        1982年，我国颁布的第四部宪法重新恢复了这一原则，这就是现行宪法第33条的规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律确定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”同时，我国宪法第34条规定了选举权的平等，第36条禁止歧视信仰和不信仰宗教的公民。平等原则不仅在我国宪法中得以体现，而且也得到了其他部门法的肯认。例如《民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”；《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志加给另一方”；《刑法》第4条规定：“对于任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”；《刑事诉讼法》第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前不允许有任何特权”；《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”。
           
（四）联合国《公民权利和政治权利国际人权公约》中对于公民平等权的规定
         联合国《公民权利和政治权利国际人权公约》第26条规定：“所有的人在法律面前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”联合国《公民权利和政治权利国际人权公约》第14条第1项中的相关规定为：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等”，这些就是《公民权利和政治权利国际人权公约》关于公民平等权的基本表述。
           
二、救济制度的确立——我国行政法对于公民平等权的保护现状
         行政法是传统意义上的公法，行政法律关系更是隶属性法律关系的典型。因此，人们往往多把目光集中在行政主体与行政相对人之间的不平等或是不对等的地位上，而忽略行政法对于相对人即公民之间平等关系的保护。 
         事实上，作为宪法之下的部门法之一，行政法对于公民平等权也有其一般以及独特的保护方式。行政法对平等理念的追求，概括而言就是：行政相对人应受到平等的对待，基于理性与正义，人们在相互关系中需要有平等权，政府应平等地对待一切行政相对人。
           
（一）总则性的公民平等权
          当事人在诉讼程序中享有平等的诉讼地位和诉讼权利，这一理念已经得到各国理论界和实务界的普遍认同和接受。类似于《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》的规定，我国《行政诉讼法》也在第7条作出规定“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”，从而以总则的形式对公民的平等权加以维护和保障。
           
（二）行政滥用职权中的公民平等权
         纵观我国的行政立法制度，除上述总则性表述以外，对于公民平等权的保护，只有《行政复议法》和《行政诉讼法》中以立法的形式将其列入行政滥用职权的范畴，从而对侵犯公民平等权的行为加以救济。
        1、行政滥用职权与公民平等权的保护
        行政滥用职权是一个古老的话题。英国行政学家韦德就曾经说过：“法治的实质是防止自由裁量权的一整套规则。当代的强有力的政府不能不具备许多自由裁量权，既然议会的法律是由政府执掌的，那么授权常常是用很笼统的语言表述的：法律要求法院阻止政府滥用权力。”
         随着行政权在整个权力体系中的日益膨胀，以及行政权对于公民权利进行干涉的逐日加深，行政滥用职权渐渐被各国行政法理论界以及司法事务界所承认。虽在表述上不甚统一，但是英国、美国、法国、德国、日本等国家均将其列为行政救济和司法控制的对象。
         德国行政法认定有下列情形之一的，构成行政滥用自由裁量权：⑴违反合理性原则；⑵不正确的目的；⑶不相关的因素；⑷违反客观性；⑸违反平等对待。
         由此可见，德国行政法以明确的形式规定了违反平等对待即侵犯公民平等权的行为属于行政滥用职权的规制范围。
         美国1886年的“华人洗衣店案”首次以判例的形式确立了侵犯公民平等权属于行政滥用职权的范畴：1880年的旧金山制定的法令规定：“任何人未经管理局的事先同意，便在旧金山市内建立、维持或从事洗衣业，都将构成违法；在砖瓦房内的洗衣店除外。”当时包括原告吴氏在内的有两百多的华人的延长洗衣店的申请都遭到拒绝。然而除一人之外，80名多非华裔申请者皆获得管理局的批准。同时因拒交罚款共有150多华人遭到监禁。吴氏到加州最高法院提出上诉，要求撤销市管理局的决定。但加州法院驳回了原告要求。后联邦最高法院推翻加州法院的决定。法院首先反对后者把州宪和州法解释为赋予地方政府以无限裁量权，并宣布地方法令的权力受到联邦宪法的约束——即不得违反第14条修正案。此判例可谓是行政滥用职权损害公民平等权的经典之作。
         2、我国法制下的行政滥用职权与政滥用职权与公民平等权的保护
         我国立法虽然已经以明确的形式规定了行政滥用职权，但是却没有对其含义进行界定。通说认为，所谓行政滥用职权，即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力而达到一定程度的违法行为。
         行政滥用职权在不同的国家有着不同的内涵和表现，现阶段国内通说认为其一共有六种表现形式，其中“任意无常，违反同一性和平等性”就是其中之一。国外将此条称为“不遵循既成的先例和惯例的行为。” 
         可以说，这是行政法体系中对于公民平等权的最为直接的规定。滥用职权属于违反行政合理性原则的范畴，即行政主体在作出行政行为时，只能够考虑宪法或者法律规定的与相对人有关的条件因素，不能够做不正当的考虑，否则就是对于公民平等权的侵犯，构成行政滥用职权，相对人有权启动相应救济程序。
         3、我国对于侵犯公民平等权的行政滥用职权的救济
         我国《行政复议法》第28条第3款规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、……；4、超越或者滥用职权的；……。”我国《行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；……5、滥用职权的。”由此可见，滥用职权是相对人提起行政复议和行政诉讼的法定理由之一。在行政复议中，行政主体滥用职权，复议机关有权决定撤销、变更或者确认违法该行政行为并可以责令重作。相应在行政诉讼中，法院仅仅有权判决撤销其行政行为，并可以判决重作。从上述条文的对比我们不难发现，相对于行政复议而言，现行行政诉讼法对于滥用职权仅规定了可以撤销这一种判决类型。而在行政诉讼中，作为一般情形下的撤销判决的补充，在特殊情况下法院对于行政违法案件还可以作出确认违法、变更、补正等其他判决类型。笔者认为既然滥用职权属于行政违法的一种，因此虽然现行立法并没有作出规定，但是法院在审理行政滥用职权的案件中仍然可以采用上述判决类型，从而更为适当和全面地保护相对人的平等权。
           
（三）评价
         如上所述，对于切实保障公民平等权的实践，我国已经在行政复议、行政诉讼制度中作出了相关规定，并取得一定成就。但是无论是行政复议或是行政诉讼都属于行政救济的范畴，二者的着眼点都是立足于事后的救济、保障和弥补。虽然说没有救济就没有权利，但是救济毕竟已经是权利保障的最后一道防线，只有将事前规制与事后救济相结合才能全方位保障公民权利。因此，我国现行行政法仅将对于公民平等权的保障制度置于法律程序的最末端，不仅在形式地位上不够重视，而且在实质保障中也不够完整。
           
三、由单一救济走向全面保障——完善我国行政法对于公民平等权保护的几点建议

        基于上述分析，笔者认为，在完善现有救济和补偿制度的前提之下，应将对于公民平等权的保护制度在权利保障体系中适当提前，从而一方面能够全方面保障公民平等权，另一方面也能使救济制度和补偿制度减轻对于平等权保护的“难以承受之重”。如果说在行政救济程序中的平等权保护，更多的关注的是当事人诉讼地位、诉讼权利等形式上的平等，那么在行政立法、行政执法以及行政补偿中引入公民平等权，则是将平等权在行政法范围内从形式意义转入实质意义的一种尝试。
           
（一）确立行政立法 中的平等保障和区别对待理念
         由于行政法律关系是发生在行政主体和行政相对人之间的法律关系，因此，要在行政法中确立公民的平等权保障理念，完善公民的平等权保障制度，主要应该保证行政主体对于行政相对人的平等对待，一视同仁。然而，公民的平等权是有限度的，在形式上人人平等的同时，为保障更深层次的实质平等，立法有时要对民众进行区别对待。法律确立此种合理差别的目的，在于增进平等在保护因客观社会现象所必然导致的不平等。因此，如何确立行政立法区别对待的合理性问题应是保障行政法中公民平等权的关键之所在。
        合理差别概念的提出，是传统的形式平等向现代的实质平等演进的结果。在传统的平等观念之下，强调的是法律平等地对待所有成员。除了因其天资等方面的差异外，所有人在法律面前一律平等。但是在形式平等之下，由于历史的、文化的、社会的和自然生理等方面的原因，形成的人们在事实上不平等的客观事实，对某些人规定了特别的保护的原则，要求国家立法机关在制定法律时充分考虑宪法规定的实行特别保护的原则，以实现实质的平等权。而这种实质上的平等，就其内容而言，“主要适用于对社会经济权利的保障，其目的在于使经济强者与经济弱者之间恢复法律内在地所期待的那种主体之间的对等关系。”
        因此，国家可以为了正当的理由而区别对待不同种类的公民，而且在事实上几乎所有的法律都会对公民进行一定的归类和区别对待。
        例如已经基本达成共识的区别对待:公民在18 岁以上才享有选举权和被选举权；妇女在劳动中享有一定的特殊照顾和保护等等。
        以美国“大学优惠录取案” 为例：1978年，巴克申请进入加州大学分校的医学院。该学院预留了16%的名额用来录取少数民族的学生。巴克连续两年申请，都未能被录取。当他发现在通过留用名额中被录取的那些少数民族学生中有人的成绩不如他后，便控告学校定额录取少数民族学生的政策违反了联邦宪法第14条修正案，构成了对白人的反向歧视。联邦最高法院以5∶4作出了有利于学校的判决。此案中，尽管反对的人认为：“种族区分本身便是不公平的，他们侵犯了没有受到优惠待遇中的个体成员的权利。”但支持的人认为，这种对少数民族的补偿性行为对于美国社会严重的不平等是一个适当的补偿，是一种更高的平等。
        合理差别概念现阶段已被宪法学界所认同，并且作为较为深层次的理论出现在宪法对于公民平等权的保护中。但是在我国的行政立法和学界之中，还没有相应的理论和制度的建构和保障。既然要在行政法中确立对于公民平等权的保障，那么合理差别的树立就在所难免。如果说宪法中的合理差别主要取决于自然公正等法律原则，那么既然宪法已经将一些“合理的差别”变成了“合宪的差别”，那么处于宪法位阶之下的法律在其制定时就应该以“合宪”与否作为是否“合理”的审查依据。而相应的，在行政立法和抽象行政行为的作出上，也应以宪法以及相应的上位法律作为其区别对待的依据。
        由此可见，应确立符合宪法和上位法律中的公民平等权规定作为制定行政立法以及其他抽象性行政行为的总则依据，从而与行政复议、行政诉讼制度中对于违反公民平等权可以撤销等救济制度相一致和相匹配。
           
（二）建立行政执法中的沟通性平台
          正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。
          随着自由经济主义时代的结束，行政权对社会事务和公民权利管理面的扩大、影响力的加深，社会进入“行政国”时代。“行政国”的一个显著特征就是较为强调行政权控制国家时的效益和秩序，强调行政权的公定力和强制力，因此相应得对于公民权益的保障就处于相对较弱的地位。在这样一个以公权力为主的隶属性法律关系中，我们很难像民商法一样规范一系列的实体制度或是体制来保障公民的平等权，因此，程序的设计就尤显重要。鉴于我国长期以来形成的行政家长制体系，更加应当适应世界范围内民主化的浪潮，在追求效益的同时保障程序正义。具体而言，就是建立透明政府下的公民权益保障程序，维护公民的知情权和参与权，建立一个行政主体与行政相对人之间的沟通平台，使得行政相对人对于可能侵犯自身权益的行政行为提出观点，对于违反公民平等权的行政行为作出置疑，从而实现对于公民平等权的保障。
        以听证程序为例。听证程序最初源于英国普通法的“自然公正”原则，该原则包括两个基本要求：一是一个人不能做自己案件的法官；二是一个人的权利受到影响时，应当给他一个公平听证的机会。这项原则最初运用于司法领域，随着公民民主意识的提高，逐渐扩展到行政领域，其内容也得到丰富和补充。作为事前控制的手段之一，行政听证程序较好的解决了行政行为的效率和公正之间的矛盾。我国行政法中已经明确确立行政听证程序。《中华人民共和国行政许可法》第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间的重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”
        虽然听证程序被历史性的引入行政许可程序之中，但是对于“重大利益关系”的表述却略显模糊，对于侵犯公民平等权的行为是否属于重大利益关系没有说明。笔者认为，首先应明确“重大利益关系”的概念意义，以列举或者概述的方式将侵犯公民平等权的理由纳入其中；其次当将听证程序扩展至其他类似的行政领域，从而实现在行政程序中对于公民平等权的切实保护。
        除此之外，在行政程序中确立回避制度、信息公开制度、参与制度、说明理由制度、职能分离制度等对公民平等权的保护也都可起到一定的直接或间接作用，应当在相应立法中加以体现和完善。
           
（三）完善行政相对人损失后的补偿性机制
         行政补偿，又称行政损失补偿，是指因行政主体（通过行政相对人）的合法行政行为造成行政相对人合法权益的损失，依法由前者对相对人所受的损失予以弥补的责任。 
         行政补偿产生的前提是合法行政行为造成相对人合法权益的损失。由于行政赔偿产生于违反行政行为，因此对于该行政行为对当事人造成侵害从而进行赔偿的理论基础显而易见，甚至可以套用民法中已经较为完善的侵权行为理论对此加以解释。那么行政赔偿既然基于合法行为而产生，其理论基础又何在呢？
         德国法上对于行政补偿的规定源于征收制度。关于征收补偿理论可以归结为下列四种不同的学说：1、个别行为说，即公权力主体对特定人权利的侵害行为，特定人既属因公众而受到他人所无谓之牺牲，自应得到补偿；2、特别牺牲说，为个别行为说的延伸，即认为征收乃财产之侵害，其形态无论剥夺或限制，亦不问对个别人或是一群人，若与他人相比较显失公平，即可认定为被迫为公益而超过忍受之牺牲；3、严重性理论，即所受侵害之严重程度已经超过当事人能够忍耐之范围；4、各种值保护说，即要判断其所受侵害是否已超过其社会责任。
         由上述罗列我们不难发现，除严重性理论外，无论是个别行为受到侵犯，或是作出特别牺牲，抑或是超过其社会责任，这些理由无不是从侵犯公民平等权的角度出发而加以总结和归纳的。除德国法外，日本法和台湾法也都从保护公民平等权，保障平等负担的角度抽象出了对于行政补偿行为的“不当得利说”和“平均损失说”等学说基础。
         长达几千年的封建统治，造成了我国社会积淀而成的“君主至上”和“国家本位”的制度体系和思想观念，过分强调国家利益和公共利益而忽视个人利益。因此，长期以来我国对于行政补偿制度较为漠视。随着法治理念的引入和公民平等权在宪法中得到明确规定，行政补偿制度作为保障公民平等权在行政法中的一项体现逐渐被我国行政法理论界所接受。学者开始认识到，既然损失是为公共利益所作，那么从公平正义的原则出发，损失自然应由公众分担。1982年国务院公布《村镇建房用地管理条例》以及《国家建设用地征用土地条例》，首次涉及有关行政补偿的内容；1986全国人大年制定的《中华人民共和国土地管理法》第一次以法律的形式规定了征用土地方面的行政补偿制度。
        虽然已经有以上相关立法，但是相比较其他国家而言我国的行政补偿制度仍处于刚刚起步的阶段，依然很不完善。制定统一的行政补偿立法或是单行法规，同时完善相关理论仍是我国行政法学界亟待解决的问题。只有这样，才能切实使公民平等权在行政补偿制度中得到保障。
        从总体上而言，公民平等权应属于宪法的保障范围。但是在宪法保障的同时，也不应该回避在行政法这样一个传统隶属性法律关系中的公民平等权保护，因此树立行政法中的公民平等权理念以及相关制度应是我国法治下对于公民平等权保障所不可缺少的一个环节。