王牧 赵宝成

转载自：中国刑事法律网

 
        自从18世纪末、19世纪初费尔巴哈提出刑事政策(德文Kriminalpolitik；法文la politique criminelle；英文criminal policy)概念以来，① 人们为刑事政策这一概念提出了多种多样的定义，刑事政策研究的历史几乎成了刑事政策定义不断添附的历史。② 如今，当人们在刑事政策题下不断地展开研究和讨论的时候，什么是刑事政策却仍然是一个充满争议的问题。我国的刑事政策研究初兴于20世纪90年代，③ 应当如何界定和使用刑事政策概念，更有待澄清。
        如何界定和理解刑事政策概念，本质上是刑事政策观念问题。刑事政策定义上的分歧，反映了不同的刑事政策观念之间的分歧和碰撞。有鉴于此，本文试图在揭示刑事政策概念本义的前提下，明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念，而不是简单地对刑事政策概念的定义再做添附。

一、两种刑事政策观念

        我国学者在对刑事政策概念加以辨析并试图做出某种界定时，通常采用如下思路：首先对“刑事政策”一词做语义分析，例如，将“刑事政策”一词理解为由“刑事”加“政策”而构成的一个偏正词组，先分别解释何谓“刑事”、何谓“政策”，最后再界定何谓“刑事政策”。然后，对众多的刑事政策概念的定义进行参酌比较，以求得一种共识或者一个“最大公约数”。④这种研究思路对于我们理解和把握“刑事政策”概念的涵义是有所帮助的，但缺陷是在对刑事政策一词的解释中抽离了历史的与文化的要素，失去了对刑事政策概念进行本质性考察的初衷，而把刑事政策概念的定义之辨简化成了刑事政策概念的表达技巧问题，甚至把一个概念问题当作了纯粹的词语问题。
        如何定义刑事政策概念，无疑是一个理论问题、学术问题，但作为一种客观事实的刑事政策是属于“实践应用”范畴的东西，是需要主体按照一定价值取向进行选择的社会建制，由此决定，如何定义刑事政策概念，与其说是一个理论问题、学术问题，不如说是一个实践问题、一个价值取向问题更为确切，因为其宗旨不是解决学术问题，而是解决实践、解决刑事政策(或犯罪对策)的价值取向问题。换言之，如何界定刑事政策概念问题，本质上是应当坚持何种刑事政策观念的问题。定义之争隐含着的是观念之争。当我们提出并试图回答“什么是刑事政策”或“刑事政策的本义是什么”的同时，也就必然隐含着、并且最终要按照一定的价值取向予以回答“应当坚持怎样的刑事政策观念”这一问题。进而言之，研究和定义刑事政策概念的关键问题不在于它“已经是什么”，而在于它“应当是什么”；不是在解决刑事政策概念的历史名分，而是要明确刑事政策概念的现实意义。在解决刑事政策概念问题上，我们所面对的不是一个简单的客观性描述问题，而是一个需要进行判断和选择的刑事政策价值取向问题。事实上，“什么是刑事政策”与“应当坚持怎样的刑事政策观念”是同一个问题的两个方面。所以，要想回答什么是刑事政策以及应当坚持怎样的刑事政策观念这一问题，必须对刑事政策进行历史分析，从历史的视角，透过刑事政策观念的演变来揭示和把握刑事政策的精神实质。追寻刑事政策观念形成及其演变的历史脉络，是理解刑事政策概念本义的最好方法。按照这个思路来分析刑事政策，不是要简单地给出一个抽象的刑事政策概念的定义，也不是试图求得一个刑事政策的“最大公约数”，而是在明晰概念本义的基础上，明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念，和应当在实践中运用怎样的刑事政策。
       如果对费尔巴哈提出刑事政策概念以来可以列举出的五花八门的刑事政策概念的定义做一番解析并加以归类，人们对刑事政策概念的基本理解其实只有两种，一种是古典的刑事政策，即单一的刑事惩罚政策，另一种是现代的科学的刑事政策。当然，在这两种基本理解之上，或可衍生出介于两者之间的其他一些理解，但那不过是两种基本理解的变体或者折中。⑤
       在中外学界，通常把这两种刑事政策分别叫做狭义的刑事政策和广义的刑事政策。然而，这种划分没能揭示上述两种刑事政策的精神实质，或者说没能清楚地揭示隐伏于其后的刑事政策观念，相反，这种划分会使人们误以为如何界定和使用刑事政策概念只是取决于定义者的个人偏好或取向，把一个重要的实践问题视为无所谓的学术分歧问题。
   对刑事政策的上述两种基本理解，在形成顺序上一先一后，在内容上一窄一宽，这种一先一后、一窄一宽的格局，是在特定的历史进程中形成的，反映了刑事政策观念以及刑事政策科学发展演进的历史过程的阶段性。尤需注意的是，对刑事政策的上述两种基本理解，代表着两种不同的刑事政策观念。
       作为一种客观事实的古典刑事政策自古就存在，而古典刑事政策观念的形成则要晚得多，大致可以溯源至18世纪末、19世纪初处于鼎盛期的刑事古典学派那里，它见诸于费尔巴哈、贝卡利亚、边沁等人的著作之中。这种古典的刑事政策观念建立在对犯罪的本质及原因进行抽象的思辨的基础之上，它把犯罪理解为抽象的规范性事实，把具体犯罪行为理解为是行为人功利计算、自由选择的结果，并最终由上述自由意志论犯罪观导出报应刑论或威慑刑论刑罚观。因此，古典刑事政策基本上是指刑事立法和司法的技巧和技术，所要考虑的核心问题是如何使刑罚运用得更加合理而有效。费尔巴哈对刑事政策的界定，可能是古典刑事政策观念的第一次明确表达，他认为，“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，“是立法国家的智慧”，是“刑法的辅助知识”。费氏的刑事政策观概括起来就是：用刑罚进行惩罚是解决犯罪问题的唯一对策。他的这种观念为古典刑法和刑法学的发展带来了巨大的空间，以至于把本来应当指导刑法发展的刑事政策也被刑法和刑法学收容于麾下。受其影响，后来的刑法学家们大都把刑事政策理解为刑法的辅助知识，理解为刑事立法政策，即刑事立法技术或具体刑法制度的运用技巧；后来稍有扩展，理解为刑事立法政策、刑事司法政策和刑罚执行政策的总和。德国当代刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏特根在《德国刑法教科书(总论)》一书中对刑事政策的理解，便是对古典刑事政策观念清楚的继承。他们认为：“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定”。⑥他们还说：“除刑法教义学外，刑事政策也是刑法学的一部分。刑事政策主要与现行刑法的修改有关。它首先以现行法律为出发点，同时也吸收了刑法教义学的研究成果。它根据犯罪学经验研究的成果，对在将来修订现行法律的要求提供理由。因此，刑事政策是刑法教义学和犯罪学之间的一个重要的桥梁”。⑦这种古典的刑事政策观念，强调的是通过对刑罚的人道的、合理化的运用来打击和控制犯罪，把解决犯罪问题的全部希望寄托于唯一的刑事惩罚，还没有跳出刑法或刑罚这个“小圈子”去思考犯罪的应对之策。确切地说，这种古典的刑事政策仅仅是一种刑事惩罚政策，或刑罚运用的策略与技巧，在英语中，其更为准确的表达方式也许应当是penal policy，而不是criminal policy。⑧虽然它的主要任务被设定为检讨刑事立法、刑事司法和刑罚执行，但事实上这种被统摄于刑法学研究之下，成为刑法学的辅助知识的刑事政策，除了为刑事立法、刑事司法和刑罚执行提供一些策略和技巧方面的建议外，很难指望它能够跳出古典主义刑法的固有框架、站在罪刑法定原则之外而就古典主义刑事立法、刑事司法和刑罚执行的基本精神、原则和立场提供一些批判性的建议或者知识。这种古典的刑事政策观念，至今仍然为发展中国家的大多数刑事法学家继承着，客观上自觉不自觉地拒绝接受现代科学的刑事政策观念。
        现代的科学的刑事政策萌芽于19世纪30年代，它不再仅仅是刑事立法技术和刑事司法技术，而是建立在决定论犯罪观上，并且建立在对犯罪现象、犯罪人科学观察和对犯罪原因的实证研究的基础之上——即建立在犯罪学对犯罪现象的科学认识基础之上的预防犯罪的策略和方法。现代意义上的科学的刑事政策观念不再把刑罚视为最为有效的或唯一的犯罪防止之策，而是要求跳出刑法或刑罚这个“小圈子”之外，另寻一种比单一的刑罚报应或刑罚威慑更为有效的、科学的预防犯罪之策。着眼于预防、强调科学、不惟刑罚，是现代意义上的科学的刑事政策的基本特点。
        19世纪30年代以法国的盖里(A. M. Gerry, 1802-1866)和比利时的凯特勒(Adolphe Quetelet, 1796-1874)为代表的“制图学派”(cartographic school)进行了犯罪统计研究，他们虽然没有系统提出具体的刑事政策主张，但让人们注意到了年龄、性别、季节、职业、教育、贫困等自然——社会因素对犯罪的影响，从而启发人们以科学的态度和方法来应对犯罪问题。19世纪晚期以龙勃罗梭(Cesare Lombroso, 1836-1909)、菲利(Eerico Ferri, 1856-1929)和加罗法洛(Rattaele Garofalo, 1852-1934)为代表的意大利实证学派，运用人类学、生物学以及社会学等科学方法对犯罪人和犯罪现象进行经验型研究，明确提出要建立科学的犯罪防止对策。法国刑法学家、新社会防卫论的主倡者安赛尔(Mace Ancel,1902-1990)在评价意大利实证学派对现代刑事科学意义上的刑事政策观念的形成所具有的贡献时说：“实证主义运动依次或同时促成了现代意义上的犯罪学、刑事政策学和社会防卫运动的产生”。⑨ 差不多是同时，深受迪尔凯姆和塔德(G. habriel Tarde, 1843-1904)的社会学思想以及凯特勒的犯罪统计学研究的影响，在法国，犯罪社会学研究成为主流，形成以拉卡萨涅(Jean  Alexandre Eugene Lacassagne,1843-1924)为代表的“法国里昂学派”，该学派的犯罪社会学研究对于现代科学意义上的刑事政策观念的形成与成熟也起到了一定程度的推动作用。这些在刑法之外的、从社会角度对犯罪现象本身所做的经验型研究，开辟了人类理性而科学地对待犯罪问题之先河。
        当然，对现代科学意义上的刑事政策观念的最终确立并走向成熟，功劳最大的当属以德国的李斯特(Franz v. Liszt, 1851-1919)、意大利的菲利为代表的犯罪社会学派(或称刑事社会学派)理论和以法国的安赛尔为代表的新社会防卫论。在费尔巴哈之后，刑事政策观念稍有沉寂，安赛尔说，是李斯特复兴了刑事政策观念。事实上，李斯特不仅复兴了刑事政策概念，而且提出了全新的刑事政策观念。由于他的贡献，产生了以犯罪学(尤其指犯罪原因学)为基础的现代科学意义上的刑事政策学。李斯特与荷兰的范·哈迈尔(Hamell)、比利时的阿道夫·普林斯(Adolf   Prins)于1889年共同创立了国际刑法联盟，该联盟章程确认，刑法应吸收人类学和社会学的研究成果；刑罚不是与犯罪作斗争的唯一手段。这表明了超越于古典刑事政策观念的现代科学刑事政策观念的正式确立；表明了人类社会的单一的古典刑事政策历史的结束，一个新的以社会预防为主、辅之以惩罚的现代的科学刑事政策的开始，是具有历史阶段性的里程碑。李斯特本人将刑事政策界定为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”，⑩ 并提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。与上述观点相一致，李斯特反对古典刑事政策论者把犯罪作为一种纯粹的规范性事实而加以形而上学的研究(抽象思辨)，而是强调把犯罪作为一种社会现象加以社会学、统计学、心理学、人类学等方面的科学研究，认为“如果不是从犯罪的真实的、外在的表现形式和内在原因上对犯罪进行科学的研究，那么，有目的地利用刑罚——与犯罪作斗争的武器——充其量不过是一句空话”。(11)由犯罪人类学派立场转向犯罪社会学派立场的菲利，虽然没有直接使用刑事政策以及社会政策概念，但在强调寻找刑罚之外的其他间接的、更为有效的防卫手段——菲利称之为刑罚的替代措施——来防止犯罪(而不是威慑或报应犯罪)这一点上，与李斯特的观点十分一致。(12) 以犯罪学研究为基础，科学地处理和预防犯罪；强调预防重于惩罚，并强调犯罪社会政策在预防犯罪中的作用，是李斯特以及菲利等人刑事政策思想的基本特征。
        当代法国刑法学家安赛尔可谓为刑事政策理论的集大成者，他把自己的刑事政策理论名之为“社会防卫论”。从渊源上讲，社会防卫思想可以追溯至古希腊的柏拉图、中世纪的奥古斯丁，但是，现代意义上的社会防卫论是在第二次世界大战结束以后作为对“极权政治的反动”和对践踏人权的纳粹政权的法治反思而出现的刑事政策理论，因此，安赛尔又把自己所倡导的社会防卫论称作“一场人道主义的刑事政策学运动”。(13) 按照安赛尔的解释，“社会防卫”一词的本义是保卫社会免受犯罪侵害。在历史上很长的时期内，社会防卫一直建立在严厉打击犯罪的刑法制度的基础上，自19世纪尤其是19世纪末起，随着人文科学的发展、犯罪学以及刑罚学的产生，人们开始对刑罚制度的目的及其合理性提出质疑，发现除刑罚之外，对于犯罪还有许多极有价值但不一定带有惩罚性质的反应方式。于是，“社会防卫”有了新的含义和新的价值，并取得了相对于刑法和刑罚的自主地位，“一场极大的思想运动随之产生”。(14) 社会防卫运动是一场思想运动、立法运动和改革运动，它坚持三大基本观点：一是对现行与犯罪作斗争的制度进行批判性研究；二是联合所有的人文科学对犯罪现象进行综合性研究，反对对犯罪进行单一的刑法教条主义式的研究，反对把刑法作为解决犯罪问题的唯一手段；三是在对现行与犯罪作斗争的制度进行批判性和综合性研究的基础上，构建一个坚决反对传统报复性惩罚制度和坚持人道主义立场的崭新的刑事政策体系。(15)在安赛尔的观念中，刑事政策应当是一种超越于刑法之外并凌驾于刑法之上的社会组织反犯罪斗争并旨在保护高尚公民的艺术与战略。当然，安赛尔的社会防卫论也带有明显的折中色彩，它是综合吸收古典刑事政策理论和现代科学意义上的刑事政策理论的合理成分构建而成的刑事政策理论，因而被称为“新社会防卫论”。他的这种新社会防卫论既区别于意大利实证学派和以李斯特为代表的刑事社会学派提出的刑事政策理论，又区别于意大利刑法学家格拉马蒂卡(Filippo
Gramatica, 1901-1979)的激进社会防卫论。(16)它一方面在相当大程度上接受古典刑事政策所赖以建立的自由意志论犯罪观，另一方面又反对对犯罪作抽象的刑法教条主义的研究，坚决主张对犯罪进行综合性的科学研究；它一方面主张超越刑法，在刑法之外认识犯罪和寻求犯罪对策，另一方面又不放弃刑法，把刑罚作为犯罪对策的手段之一；它一方面容纳古典派的道义责任论，反对实证学派的社会责任论，另一方面又主张刑事责任的根据应当是行为人而不是行为。
        安赛尔的刑事政策理论代表了当今西方刑事政策运动的发展方向，当代西方不少有影响的刑事政策学家都不同程度地接受了安赛尔的刑事政策思想。例如，法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂虽然重新启用了费尔巴哈的表述格式，却表达了与安赛尔基本一致的刑事政策思想：“刑事政策就是社会整体据以组织犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。当然刑法依然存在，依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。但在刑事政策的领域里，刑法实践并不是一枝独秀的，而是被其他的社会控制的实践所包围着。这些实践有非刑事的(如行政制裁)，有非惩罚性的(如预防、赔偿和调解)，甚至有非国家的(私人民兵的惩罚活动，国际大赦组织的抗议行动，或作为某些行业管理的纪律措施)”。(17)通过历史性考察，我们发现，那种建立在对犯罪的规范分析和形而上学研究基础之上、作为刑事立法和司法技术的古典刑事政策，由于它依附于刑法，没能跳出刑法的小圈子去审视和批判刑法并超越刑法而构建一个更为有效的犯罪对策体系，因而与其说它是刑事政策，不如说它是刑法的一个附属部分或辅助知识。事实上，作为刑事立法司法技术的刑事政策，早在费尔巴哈提出刑事政策概念以前就或粗疏或精巧地一直存在着，也就是说，作为刑事立法司法技术的刑事政策从来就不是一个新的事物。费氏的这种刑事政策观念并不是什么新的创造，只不过是对当时的以单纯的刑事惩罚致力于解决犯罪问题的古典刑事政策实践的理论概括。他对刑事政策概念的提出以及古典刑事政策观念的形成，并没有促成那种超越于刑法、具有独立自主地位的刑事政策的诞生。到了19世纪末，当刑事政策概念被赋予现代的科学内涵之后，刑事政策才真正被注入生命之魂并获得独立自主的品格。因此，就其本义来说，刑事政策应当是现代意义上的科学的刑事政策。它建立在犯罪学以及其他人文科学基础之上，强调以科学的态度以及法治和人道主义的态度来有效地处理和预防犯罪。当然，我们在肯定现代科学的刑事政策的同时，并不排斥刑事立法司法技术的运用，相反，现代科学的刑事政策应当包容刑事立法司法技术。不过，需要明确的是，现代科学刑事政策所包容的刑事立法司法技术不是那种偏执于刑法教条主义立场的“自闭型的”刑事立法司法技术，而是一种建立在犯罪学以及其他人文科学基础之上的“开放型的”刑事立法司法技术。换言之，惯常于对刑事政策持狭义理解的刑法学家们或刑事政策学家们，应当摆脱刑法教条主义以及抽象思辨的研究方式，以开放的、科学的态度和方法来研究刑事立法司法技术。以往，不少刑法学家和刑事政策学家认为，广义刑事政策(实即现代意义上的刑事政策)范围过于宽泛，不具有研究的实际可能性，因而把刑事政策的研究范围局限在刑事立法司法技术层面。这种做法无异于因噎而废食、以技术来否定价值，以研究者的能力为标准来决定刑事政策是什么，把一个客观问题当作主观问题对待，把一个实践问题混同于学术问题。刑事政策观念不是内容“宽”与“窄”的学术分类问题，而是对具有时序性的即历史阶段性的刑事政策的发展质量和水平问题的判断和选择问题。其要害不在于研究范围宽窄的学术性上，而在于自觉或不自觉地站在了刑法教条主义立场、在于对现代科学的刑事政策的有意或无意的拒绝，在于是要选择效益好的先进的还是效益差的落后的刑事政策的问题。以这种态度和方法研究刑事政策以及刑法，其结果只能是把古典主义框架下的刑法修补、加工得更为精致，而无法实现刑法精神或刑法基本立场的革命性转变。为了有效地减少犯罪，为了刑法的现代化，无疑，我们应当坚持现代的科学的刑事政策观念。
            　　
二、现代的科学刑事政策的内容与特征
        现代科学的刑事政策是建立在对犯罪现象科学认识基础之上的关于犯罪的处理与预防的价值、策略与手段的总和。现代的科学的刑事政策首先是科学性。它以对犯罪现象的科学研究和认识得出的结论为基础，确立刑事政策观念，使犯罪对策具有科学根据，使它极大地避免了盲目的崇拜于单一的惩罚对策，历史性地使犯罪对策具有科学性。然后，它又是一套价值体系，即关于人与社会、关于犯罪及其处理的基本观念、态度与取向。这种基本观念、态度与取向具有刑事政策之魂、刑事政策之母的“元政策”意义。再者，它是一套具体的、操作性的犯罪处理与预防的策略和艺术，举凡一切有助于对付犯罪的战略战术、方针原则、制度体系以及措施手段，都可以包容于其中。人性善还是人性恶？社会是建立在价值一致的基础之上，还是建立在价值冲突的基础之上？犯罪的本质及其原因是什么？刑罚的本质及其功效如何？应当凭借刑罚来报应、威慑犯罪，还是应当采取救治手段来矫正罪犯，或者采取综合性的措施来科学地预防犯罪？这些都属于价值层面的刑事政策。与之相对应，诸如刑罚世轻世重；德刑并用、德主刑辅；惩办与宽大相结合；坦白从宽抗拒从严；综合治理以及“严打”；犯罪化与非犯罪化；少杀慎杀；为反犯罪而设的或者有助于反犯罪的刑法、民法、行政法等具体的法律制度；监狱行刑、警察的治安管理及居民的社区防卫，等等，均属于具体的刑事政策。作为价值的刑事政策，为反犯罪活动提供的是基本方向和基本路径，对于具体的刑事政策具有指引作用。有什么样的关于人性与社会本质的假设、关于犯罪及其处理的观念、态度和取向，就会有与之相适应的具体的反犯罪策略和行动。例如，基于相对自由意志论犯罪观，便有了基本上属于客观主义的、行为主义的和报应刑论与威慑刑论色彩兼而有之的中国现行刑法；同样是基于相对自由意志论犯罪观，便有了独具中国特色的“严打”斗争。对于作为价值的刑事政策与具体刑事政策之间的关系，笔者完全同意下述观点：“较之与犯罪作斗争的具体行为规范——实体法或程序法规范而言，刑事政策本质上是一种决策理论。其基本功能或主要价值不在于反犯罪活动的操作层面，而在于在组合型价值观念的指导下对全社会反犯罪活动的基本方向、基本路径、基本形式和主要手段进行规划和指导；在于对反犯罪活动的主要环节的资源配置(组织结构、权限、人、财、物等)进行调节。因此，对刑事政策而言，真正重要的不是作为刑事政策外在形式的某些原则、方针或具体措施，而是以这些原则方针或措施作为载体所直截了当地表达出来的国家与社会对付犯罪的意志倾向。这种以多种价值趋向为原型组合而成的意志倾向不仅赋予了刑事政策表现形式的相对抽象性和灵活性，而且也是刑事政策得以对反犯罪活动因时、因地、因人的不同或因情势变化进行宏观和微观两个层面的有效调节，使之在合目的性的轨道上持续运行的真正根据所在。舍此，就抽掉了刑事政策的实质内容”。(18)

         现代的科学刑事政策，还具有以下显著特征：
         1. 本质是预防。现代的科学刑事政策本质上是一种犯罪预防对策。“从逻辑上看，刑事政策的概念中当然包括运用刑事法律对犯罪进行的刑事惩罚，但是，刑事政策概念天然就与刑罚相对立。虽然刑事政策概念在逻辑上包括刑罚，但是，这个概念的基本理论蕴涵和价值取向却是排斥并超越刑罚而强调‘预防’，所以说，与惩罚相对立的‘预防’是刑事政策的核心。”(19) 它虽然不舍弃对犯罪的事后惩罚和正当报应，但是，其基本取向和着眼点却是预防犯罪。预防犯罪是现代科学的刑事政策的核心。从价值判断上说，预防重于惩罚，刑罚之外的其他旨在消除犯罪原因与条件的反犯罪策略和手段——尤其是公共政策、社会政策，优于刑罚；对犯罪的事后惩罚和正当报应，是犯罪预防的一个辅助手段和次选手段。把刑事政策理解为单纯的惩罚政策(penal  policy)或打击政策是错误的；把刑事政策简单地概括为“打防并举”，同样是不适当的。“如果把刑事政策简单地概括为‘打’和‘防’，那么，虽然刑事政策在概念上包括‘打’，但是，‘防’才是刑事政策的核心和基本价值取向，是本质所在。不能简单地把刑事政策理解为‘打’和‘防’并举，更不能按照我国政治生活中对‘政策’概念的理解把刑事政策概念理解为对付犯罪的各种‘政策和策略’，尤其是绝对不能把刑事政策仅仅理解为运用刑事惩罚的政策。这最后一种理解本质上是错误的。”(20) 所以，用所谓的狭义的刑事政策来定义现代科学的刑事政策是错误的。当然，现代科学的刑事政策强调预防重于惩罚、公共政策、社会政策优于刑罚，可能隐含着一个深层矛盾，即在预防犯罪或反犯罪活动中，正义(报应)与功利(预防)之间始终存在着一种紧张关系，决策者面临着在正义与功利之间加以平衡并做出选择这一难题。强调预防重于惩罚，多少有些功利(预防犯罪成效)优于正义(对犯罪的惩罚与报应)的意味。然而，如果只强调功利而忽视正义，将隐伏着破坏法治、践踏人权的危险。要想避免这种危险的发生，刑事政策在追求功利的同时，必须以法治和人道主义作为其必要的原则。这是当代有识刑事政策学家以及犯罪学家、刑法学家们的共认。我国有学者认为，刑事政策必然以“相对公正理性”为基本界限。“相对公正理性”是一个政治哲学和法哲学十分关心的命题，是包括刑事政策在内的所有公共政策自身必然包含的基本特质；如欲实现刑事政策相对公正，必须考虑到诸如犯罪规律及态势、人性的基本假设、人权观念、社会发展水平及可利用的现实物质基础和文化基础、特定历史条件下的社会价值取向等多方面的因素；那种“根本不顾及人权保障和社会发展而片面强调犯罪防控的所谓刑事政策，由于其无法体现公正理性，从而就不是真正理性的刑事政策。虽然考虑了人权保障的社会发展的价值要求，但是缺乏对犯罪规律、犯罪态势以及人类社会所处特定历史条件等因素的科学认识，缺乏对人性的正确认识，并因此而进行的谬误的刑事政策选择，这样的刑事政策也同样不是真正以相对公正理性为基本界限的刑事政策”。(21)这一见解，无疑是深得刑事政策之真义的。需要稍加指出的是，现代科学的刑事政策在注重预防的同时努力追求功利与正义之间的平衡，强调犯罪预防以法治和人道主义为必要原则，实际上是从古典刑事政策那里汲取的合理成分。
         2. 超越刑法。现代科学的刑事政策区别于古典刑事政策的一个重要特征是对刑法的超越。从根本上说，所谓超越刑法就是刑事政策不把自己依附于刑法或者使自己成为刑法的辅助知识或对策，从而获得一种独立自主并凌驾于刑法之上的地位。刑事政策超越刑法，表现在多个层面。其一，刑事政策的指向不以刑法规定的犯罪为限，作为刑事政策对象的犯罪其外延大于法定犯罪的外延，且评价犯罪的标准也不同。其二，刑事政策反对把刑罚(惩罚和报应)作为处理犯罪的唯一的、最有效手段。其三，刑事政策反对刑法教条主义和墨守成规，主张因时、因地、因人而灵活地处理犯罪及犯罪人；这种因时、因地、因人灵活地处理犯罪与犯罪人，在刑法之内，具体表现为主张主观责任、刑罚个别化和反对定期刑——至少反对绝对的定期刑；在刑法之外，则具体表现为寻求其他非惩罚性的犯罪对策——尤其是公共政策。其四，刑事政策基于犯罪学以及其他人文科学知识而对现行刑事立法、司法的合理性、科学性及有效性进行审视和批判，从而对刑法的基本立场(或基本精神)以及基本原则的确立提供指引。用李斯特的话说就是，“对刑罚的认识，使得我们对国家处刑权的法律根据和目的产生了疑问。同时也对犯罪产生的根源及其特点产生了疑问。科学地解决这些问题是以犯罪学和刑罚效果学为基础的刑事政策的任务。刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律”。(22)其五，刑事政策超越刑法的一种极端化取向是彻底地反刑法、摒弃刑法。不过，这种极端化取向很难成为事实。在人类历史中，只要有犯罪现象存在一天，刑法就是一种不可舍弃的斗争工具。事实上，除了以格拉马蒂卡为代表的激进社会防卫论者以外，迄今为止的绝大多数刑事政策学家都无意彻底放弃刑法。如前所述，法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂甚至认为刑法依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。
          3.科学精神。强调以科学的态度和方法处理和预防犯罪是现代科学的刑事政策区别于古典刑事政策的一个关键点。可以说，科学精神是现代的科学刑事政策的本质规定。如果说古典刑事政策所依凭的是理性人假设和抽象思辨，现代的科学刑事政策所依凭的则是犯罪学以及其他人文科学的知识和研究成果；如果说古典刑事政策强调的是通过适用刑罚而实现对犯罪行为的正当报应或者威慑，现代的科学刑事政策则强调以科学的态度和方法来预防犯罪和帮助犯罪行为人复归社会。毫无疑问，犯罪学以及社会学、心理学、精神病学、人类学等学科的发展，不仅为现代的科学刑事政策的形成与发展提供了科学基础，而且为刑事政策注入了科学精神。日本学者大谷实正确地指出：“有关犯罪原因的研究在进入20世纪后半叶之后，依托社会学、犯罪精神病学、犯罪心理学等自然科学的方法进行微观分析，并得到了进一步的发展。与这种犯罪原因相对应，科学的犯罪预防对策的研究逐渐占据了刑事政策的中心地位，可以这样说，现在的研究也仍处在其延长线上”。(23) 德国刑法学家李斯特说得也很明白，他认为，要想有效地与犯罪作斗争，必须从内在原因上对犯罪进行科学的研究。他在指出18世纪古典刑事政策的错误时说：“这时的18世纪的刑事政策的一个错误是，它的引以为自豪的体系缺乏坚实的基础。只有具备了人类的自然科学的知识(广义的人类学)和社会学的有效方法(统计)之后，才可能有此等坚实的基础。那种陈旧的、唯理论的刑事政策方向在边沁的著作中寿终正寝了”。(24) 当然，需要指明的是，刑事政策不仅需要科学精神，而且需要法治精神和人道主义精神——前文对此已经有所说明。不过，法治精神和人道主义精神是古典刑事政策和现代的科学刑事政策所共同具有的精神，而科学精神则是现代的科学刑事政策独具的品格，因此，构成现代科学刑事政策区别于古典刑事政策的典型特征的，是科学精神，而非法治精神和人道主义精神。
         4.批判精神。批判精神是刑事政策的固有品格。这里所说的批判是指对刑法以及社会公共政策的批判。批判意味着审视和检讨，审视和检讨是为了改革和超越。批判不是无端的指责和盲目的否定，而是以科学态度和科学方法去认识、分析和验证现行刑法以及现行社会公共政策的利弊得失。因此，批判精神与科学精神是相一致的。古典刑事政策也曾经被赋予批判性，但是由于它被束缚在刑法框架之内，因而它对现行刑法的批判实际上无从实现。现代的科学刑事政策由于建立在犯罪学等科学的基础之上，超越刑法并获得了独立自主的地位，真正形成了自己的批判性格。刑事政策对刑法以及社会公共政策的批判是刑事政策对处理和预防犯罪实践具有指引作用的具体体现。
        5.公共选择。现代的科学刑事政策强调犯罪现象是国家与市民社会共同的敌人，反犯罪斗争是一种社会公共事务，作为反犯罪策略的刑事政策本身则是国家与市民社会做出的公共选择。基于这种理念而展开的反犯罪斗争，以政治国家和市民社会为双重主体，其具体行动内容则包括了政治国家对社会的组织管理和市民社会的自我管理这两大方面。作为刑事政策内容的国家管理属于国家政治活动的组成部分，我国有的学者将刑事政策解释为“刑事政治”，它所依凭的是执政党和政府制定的关于社会公共事务的方针政策、法律法规、发展规划以及作为国家机器的警察、监狱、法庭等，用社会学术语说，依此展开的国家管理属于正式社会控制。作为刑事政策内容的市民社会自我管理是民间团体等非政府组织、家庭、社区、村落等非正式群体以及公民个人的自我组织和自我防卫，它所依凭的主要是伦理道德、传统习俗、村规民约等“社会资本”以及诸如社区联防、邻里相助等民间力量，用社会学术语说，依此展开的市民社会自我管理属于非正式社会控制。在现代化进程日渐加快的当今社会，一方面是国家机器愈来愈强大，另一方面却是它在犯罪预防的控制方面的作用日渐递减；与此相对应，则是道德传统等“社会资本”的大量流失和非正式社会控制日渐弱化。在这种背景下，犯罪率上升乃是一种必然。事实证明，在预防和控制犯罪活动中，国家的“单打独斗”是不行的，国家的正式控制必须与市民社会的非正式控制相配合，并取得彼此间的相对平衡。现代的科学刑事政策的主体不应当只是国家，应是多元的。
        6.兼容并包。综合是现代的科学刑事政策体系的一大特性。现代的科学刑事政策体系包容、整合了所有可以用以预防和控制犯罪的策略和手段。对于它的结构性特征，可以做如下简略概括：刑法(刑罚)与公共政策为其不可或缺的两翼；国家正式控制与市民社会的非正式控制相依互补；作为价值(刑事政策观念)的刑事政策、作为策略或艺术(方针、原则)的刑事政策与作为工具(具体制度和手段)的刑事政策分层配套。
         总之，准确理解和把握刑事政策的本义，树立科学的刑事政策观念，是我国刑事政策研究需要破解的首要课题。
            　　
三、“刑事政策”概念的中文词语翻译问题

        在我国，“刑事政策”已经被中国化了。问题是，这种中国化的结果如何却是需要我们认真关注的问题。
      “刑事政策”是外来词。将其语义准确地用中文表达出来，使之不至于或尽量减少产生歧义，绝对不是一个简单的词语问题，而主要是涉及对概念本义作何理解的问题，必须重视起来，否则会严重地影响理论的发展。
        现在我们使用的“刑事政策”一词，外语的表示是：原来的德文是" Kriminalpolitik" ，法文是" La politique criminelle" ，英文是" Criminal policy"，日语是“刑事政策”。中文是从日语中直接“拿来”用的，当然，也可以说，中文是从日语翻译过来的，反正两者的字形是一样的。至于中文的和日文的“刑事政策”两个词语是否“完全”对应无关紧要，因为我们要考察的是西文的原意。我国留学法国、对英、法文均有很深造诣的卢建平博士对原文有很好的考证，他指出：
       “对比‘刑事政策’这一概念在中文不同语境下的不同内涵，我认为‘刑事政策’这一概念的中文译法是值得商榷的。西语中的‘刑事政策’，无论是德语中的'Kriminalpolitik' 或法语中的' la politique criminelle' ，其关键词‘政策’(politik或politique)均源于希腊语的‘城邦’(polis)。而在古希腊哲学家亚里士多德看来，“城邦”(polis)是一种合作关系，是联合体或共同体，是以追求善业为目的的最高也最广泛的社会团体。“城邦”是这样一种合作关系，它的构成的一个关键方面，是人们分享某种有关善或正义的生活方式的概念。而“政治”就是对城邦内部公共视为的认识与管理，其目的就是为了追求善，所以在我看来，亚里士多德的“政治”又可以被称为“善治”。正是在这样的意义上，拉塞杰教授将‘刑事政策’界定为‘对犯罪这一城邦内部的特殊事务的认识与分析’，是一种反犯罪的“战略”。这样的含义显然是英语中的刑事政策(criminal policy)所不能包容的。法国著名法学家、刑事政策学家马克·安赛尔也曾多次指出，德语中的riminalpolitik或法语中的la politique criminelle与英语中的criminal policy是不完全对应的。所以，依笔者之见，将Krimibalpolitik或la politique criminelle译为‘刑事政治’比较合适。因为这里所涉及的是对犯罪现象这一公共事务的认识与管理，而在中文里边，所谓‘政’是大家的事或公共事务，而“治”是指管理或治理，所以一般地说，“政治”就是对公共事务的认识与管理，处于战略的位置，地位较高，而‘政策’一词多指策略，地位相对较低。我国刑事科学界对‘刑事政策’的理解之所以与国际通行的理解有那么大的差异，恐怕与这一译法的不当有关。但因为“刑事政策”一词使用已久，要想改变并非易事，只好从其“俗成”了。”(25)把卢建平博士的观点概括起来就是：在“刑事政策”这个译文中，用“政策”一词来表达不合适，因为中文的“政策”多指策略，比“政治”的地位低，用“政治”一词更符合原意。我们同意他对“政策”一词的否定意见，但是，不同意他用“政治”一词来代替“政策”的观点。因为，中文的‘政策’已经有很确定的语意，在中文的语境下，很难与原文的含义接近，甚至可能被曲解。所以，必须找到一个更接近原意而又不容易被曲解的词语。而“政治”一词与“刑事”(外语即“犯罪的”)一起组成“刑事政治”或“犯罪政治”词组，虽然可以传达出其中的政治含义，但是，如果不加说明，中国人无法理解这种词组的含义，达不到把外语翻译成中文的目的，同时，也不符合中文的表达习惯。因为，每个汉字都有自己的意思，这种特殊性决定了中文有“望文生义”的习惯性规则，即使对概念不下定义，仅对词语本身含义的理解，就可以大致理解词语所表达的概念的含义。中文的这种特点决定了不重视对概念的确定和考察。这种语言的特殊性要求对表达概念的外语的翻译，必须是从词语所表达的概念的含义上去选择词语，而不是从词语的含义上去考虑词语的选择。这种中外文词语的对应选择，主要不是语意的问题，而是概念含义的问题。这样，在对词语进行选择时，在没有准确的对应词语的情况下，应当尽量选择不产生或少产生歧义的词语，这是一个很重要的原则。事实上也正是如此。近些年来，我国在绝大多数情况下都是完全按照我国政治生活中对“政策”一词的理解来理解西文的“刑事政策”的。其“严重”程度是：中国学术界在事实上已经差不多创造出一门有别于西文“刑事政策学”的、完全中国化的“刑事政策学”。这里的刑事政策中的“政策”是完全中国化了的。在这种情况下，但愿不要把中国的“刑事政策学”看成是西文的“刑事政策学”。因为，在我们看来，西文的“刑事政策”在中文里最为接近的词语应当是“犯罪对策”。这种“对策”当然有政治含义，因为，犯罪对策本身就是个公共决策问题，就含有政治性。在我国，强调这个概念中的政治要素不是主要的，主要的在于强调它是“对策”，而不是“政策”，是包括“政策”在内的“对策”。在中文里，作为“政策”，是很难把普通的犯罪社会预防对策包括在其中的，而这正是刑事政策的灵魂。本文作者之一在1992年曾有过论述：“我国目前学术界对刑事政策概念的理解与国际学术界的理解有些不同，其来源在于对‘政策’一词的误解。我国一些人把‘刑事政策’中的‘政策’同政治生活中的政治概念相混同，这是不准确的。其实，按汉语的原意，‘刑事政策’就是犯罪对策的意思。但是，由于建国初有人把‘刑事侦查学’译为‘犯罪对策学’，使‘犯罪对策’这一术语已有了约定俗成的含义，不好另用；加之，港台和日本学术界都使用‘刑事政策’这一词语，所以就没有改的必要了。但是，应当按照国际学术界通用的概念含义来理解，否则，不利于我国学术走向世界讲坛；同时，也不利于学术本身的发展。”(26)
         现在看来，科学就应当坚持科学精神，不能迎合或屈从于世俗的约定，否则有失于科学的严谨，甚至出现类似“以讹传讹”的情况。西文的“刑事政策”还是翻译成“犯罪对策”更符合原意，也更好一些。
           

本文原载于《中国刑事法杂志》2006年第2期

【注释】
            　　①一种较为具体的说法是，费尔巴哈在1803年出版的刑法教科书中首次提出并使用刑事政策一词。
            　　②曲新久在其《刑事政策的权力分析》(中国政法大学出版社2002年版)一书中，列举出的刑事政策定义达18种之多，而且未必穷尽。
            　　③在20世纪五六十年代，刑事政策是我国政法院校教学中的一门基本课程，乃至于完全取代了刑法学。但是，为什么说我国刑事政策研究初兴于20世纪90年代而不是20世纪五六十年代呢？其原因在于，当时的“刑事政策”主要是在阶级斗争观念指导下的政治斗争策略，当时的“刑事政策学”也主要是对党的政治斗争策略的诠释。而本文所说的刑事政策则是指现代刑事科学意义上的刑事政策、所说的刑事政策研究是指对现代刑事科学意义上的刑事政策的研究。20世纪五六十年代的“刑事政策”及“刑事政策学”与现代刑事科学意义上的刑事政策及刑事政策学之间还有着不小的距离，因此，说我国刑事政策研究初兴于20世纪90年代，是适当的。对此，后文还将有所论及。
            　　④储槐植教授认为，众多刑事政策定义的一个共识或最大公约数是“有效地与犯罪作斗争”。参见储槐植：“刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想”，载《福建公安高等专科学校学报·公共安全研究》1999年第5期；杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第6页。
            　　⑤例如，有的学者(如李斯特、我国大陆学者甘雨沛、我国台湾学者林山田等)将刑事政策定义区分为广义说、狭义说和最狭义说；日本学者木村龟二甚至提出了刑事政策概念的“五分说”。参见梁根林著：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第8-10页。
            　　⑥[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏特根著：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第28-29页。
            　　⑦同上，第55页。
            　　⑧需要说明的是，我国有的学者在对刑事政策一词进行英文标注时，认为刑事政策可以表达为criminal policy或penal policy。我们认为，把刑事政策理解为penal policy(刑罚政策)，在本质上是错误的。现代科学的刑事政策绝非限于刑罚政策。
            　　⑨[法]马克·安赛尔著：《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有限公司1990年版，第10页。
            　　⑩转引自[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。
            　　(11)同上，第8页。
            　　(12)参见[意]恩里科·菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第79-99页。
            　　(13)安赛尔著的《新社会防卫论》一书(法国Cujas出版社1954、1966、1981年法文版)，即以“一场人道主义的刑事政策运动”为副标题。
            　　(14)参见[法]马克·安赛尔著：《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有限公司1990年版，第5-6页。
            　　(15)同上，第31页。
            　　(16)格拉马蒂卡是意大利著名刑法学家和激进社会防卫论的代表人物。他的主要著作是《社会防卫原理》(1961年)，书中系统阐述了他的激进社会防卫理论。格拉马蒂卡的激进社会防卫论的基本观点是：放弃“犯罪”的概念，而以“反社会性”代之；废除刑罚，而以社会防卫处分代之(他所说的社会防卫处分，完全是基于生物学、心理学、社会学等学科知识而加以适用的治疗性措施、教育性措施和改善性措施)；社会防卫以改善反社会的人，以使其回归社会为重心，而不是以保障公民个人人身、财产安全为重心。
            　　(17)[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。
            　　(18)张远煌：“论刑事政策的概念”，载《刑事政策专题探讨》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社2005年版，第30-40页。
            　　(19)王牧主编：《中国犯罪对策研究》，吉林人民出版社2004年版，第183页。
            　　(20)王牧主编：《中国犯罪对策研究》，吉林人民出版社2004年版，第184页。
            　　(21)魏东：“刑事政策的本体价值范畴”，载《刑事政策专题探讨》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社2005年版，第41-52页。
            　　(22)[德]弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页。
            　　(23)[日]大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第11页。
            　　(24)[德]弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第8页，注释2。
            　　(25)卢建平著：《刑事政策与刑法》，中国公安大学出版社2004年版，第3-6页。
            　　(26)王牧著：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第380页。