摘要(Abstract)：
在中国,市场秩序与民法本质,曾一度被误解、被混淆,因而,自由与效益,这两个使市场得以形成,民法得以获得其合理性的价值观念,也一度被弱化或被废黜了。本文试图借市场与民法的传统理论,重申这两个观念的本来意义,并通过对现行民法制度某些实例分析说明,由于现行民法缺乏这两个观念,它将不能有效地满足市场秩序的需要。作者建议确立这两个观念作为民法的基本价值取向,并借此评析现行民法制度,达到完善我国民法,为市场秩序服务的目的。
关键词(KeyWords)：
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation):
作者(Author): 李静冰;
Email:
参考文献(References)：
- ② 本文对于市场秩序的这种理解主要得自哈耶克的著作。哈耶克是20世纪纯正自由主义的代表人物。他在经济上主张不受政府干预的市场经济,在政治上主张用宪法限制政府权力维护个人自由;在法律上他主张法律主治、人权高于法律运作。他成熟的思想发表在他最后一部系统著作中;F.A.Hayck,Law,Legislation And Liberty,vols.I、Ⅱ & Ⅲ,(The University of Chicago Prcss, 1973、 1976、 1979) 。
- ① 马克思对于市场秩序的研究主要分两个方面,一方面是描述或述评性的研究,另一方面是批判性研究,马克思对于民法与市场秩序或市民社会的看法,主要出现在他的描述性研究中。韦伯对于市场秩序的研究主要是描述性的.他对市场秩序与民法的看法,集中在其著作《经济与社会》的第八章“经济与法律”,见Max Weber,Economy and Society,cdited by Guenthcr Roth and Claus Wittion (University of California Press,1978) ,vol. 2,P.641-732． 哈耶克关于市场秩序与民法的关系散见于其著作中。例如,在谈到如何保证市场秩序的自由时,他认为,要想做到这一点,我们不仅要分别支配各种生产资料,而且还需要采取和第一种做法密不可分的做法,即,承认经过同意后,转移这种支配权的方法。个人根据自己和群体的知识和愿望,为自己决定如何使用专用财产的能力,取决于公众认可一种受到尊重的、个人可以进行自由支配的私人领域,同时也取决于人们公认一种财产所有权从一个人向另一个人进行转移的方式。这种财产、自由和秩序得以存在的先决条件,从古希腊时代到如今都一模一样,即法律的存在。这种法律表现为抽象的规则,使任何个人的任何时刻都能确定谁有权支配特定的财产。并且,他认为,罗马给世界提供了私人法律的典范,其法律基础彻头彻尾的专有财产观念。参见F.A.Hayck,The fatal Conceit(England,1988) 。
- ③ 与消极自由对称的概念是积极自由,即:“什么东西、或什么人,有权控制、或干涉,而不应该去做另一件事,成为另一种人”。积极自由一般在制度上体现为宪法允许公民参政议政的权利,以及这种权利如何受法律限制。我认为这是宪法等公法的理论基础。第一位将自由区别为消极自由与积极自由的人物,是当代的伯林爵士。参见 Sir Isaiah Berlin,Four Essays on Liberty (Oxford University Press.1969) .Chapter4。
- ① 《民法通则》第116条。参见《经济合同法)第33条。
- ② 参见《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第22条、第47条。
- ① 这段语录引自《列宁全集》第36卷,第587页。社会主义国家的法律学者一般都对此观点持全盘接受态度。根据现有中文资料,王家福先生是中国第一个对列宁这个观点表示质疑的人。他认为:“列宁所说的国家干预,也就是说国家对经济领域的一切都可以进行干预。因此认为社会主义民法是公法而不是私法,在一定意义上也是准确的。但是干预要有个限度,不能变成一切都要按照国家意志来办。如无限制地干预就把民法变成经济行政法了。干预应该是在保护国家整体利益、社会整体利益、维护社会主义商品经济正常运转这个尺度里,而不是无限制的干预。否则扩大企业自主权,搞活经济,社会主义竟争统统谈不上。所以,从这个意义上来看,说社会主义民法是公法而不是私法,就不一定确切了”。见最高人民法院《民法通则》培训班教材、《民法通则讲座》,第74页。
- ② 引自《列宁选集》第3卷,人民出版社1972年版.第455页。以前有学者曾在其著作中引用过这段语录。不过,我们在理解上显然迥然异趣·参见李时荣、王利明:《经济体制改革中的法律问题》,经济科学出版社,1988年北京版,第151页。
- ④ 在20世纪大部分时间,人类文明的基础,即自由价值与市场秩序受到左右两方面的威胁、挑战和破坏,如果说是以哈耶克为代表的新自由主义从横逆中挺拔出来,捍卫和更新了自由思想并证明了市场秩序恒久的合理性,那么,以罗纳德·科思为代表的产权学派则为自由制度和市场秩序的进一步完善建立了一个新的理论根据。继哈耶克与缨尔达尔于1974年一并获诺贝尔经济学奖之后,科思成为1991年的该奖得主。参见科思等著《财产权利与制度变迁-产权学派与新制度学派译文集》,上海三联出版社1991年12月第1版。
- ① 关于这三个命题的详细论证,参见罗伯特·考特·托马斯·尤伦《法和经济学》,中译本,张军等译,上海三联出版社1991年第1版。目前中国已有学者运用这派学说对中国法律作综合思考。
- ② 参见《关于贯彻执行若干问题的意见》(1984年9月17日最高人民法院公布)。注意,中国法律和法院对此类合同的不保护态度与英美国家本世纪七十年代以前的态度不同。在中国合同被确认无效后,无过错但受损失一方要求有过错方赔偿,法律与法院均予以支持。在这种情况下,当事人一方实际上是受法律保护的。参见本文第6页注① 。
- ① 此处所述的三个原则,是本世纪七十年代后逐步形成的。在此之前,美国法律和法院对越权合同的态度是,越权合同是无效的。“公司既不能就越权合同对另一方提出控诉,另一方也不得控告公司。因为,对公司来说,违背目的条款是知法犯法,自无权控告对方;而对合同的另一方来说,英美法律认为,凡是与公司订立合同者事前都必定读过公司章程,了解其目的条款,如公司超出目的条款的范围,亦属明知故犯,故无权起诉。如果确定未曾读过目的条款,法律也不因此而有所宽恕”。参见高尔森:《英美合同法纲要》,南开大学出版社1984年6月第1版,第49页。七十年后形成的三原则,显然对越权合同持保护态度,这种态度在制度上是受到欧共体1972年关于公司法令第9节第1款关于保护越权合同无过错方的规定影响。在理论上则可认为是受产权学派效益观念的影响,主要由此观念形成的法律经济学理论,当时已开始影响到美国法院。美国著名法官波斯纳实际上就是该派代表人物。
