摘要(Abstract)：
作者认为:行政性垄断与现行的公司审批制度有不解之缘。现行的公司审批制度是政出多门的设立许可制度,公司的发起、经营范围、基建项目审批分属不同主管部门;政企不分、官商不分成为无法治愈的先天性公司病,垄断与部门权力分割交织一体,社会资源在审批过程中大量浪费。因此,通过强化部门审批权来整顿公司只会加剧行政性垄断和部门权力的分割。只有开放设立公司的通路、击破行政性垄断的壁垒,才能形成公平竞争的环境。
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作者(Author): 方流芳;
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参考文献(References)：
- ① Dartmouth College v. Woodlward, Wheat. (17U. S) 518(1819) .
- ① Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel, The Corporate Contract, Columbia Law Review VoL. 89, P. 1418。对上述观点持批评立场的文章,是J.N.Cordon的题为:“公司法的强制性结构”,载于同期《哥伦比亚法律评述》,第1549-1597页。
- ② 同上。
- ④ 此类公司的典型代表是50年代初成立的“全国对外贸易专业总公司”和“全国国内贸易专业总公司”,它们是根据政务院“关于统一全国国营贸易实施办法的决定”成立的(参见1950年3月15日《人民日报》)。
- ① 见“中共中央办公厅、国务院办公厅关于解决公司政企不分问题的通知”(1988年7月)。
- ② 见“中共中央、国务院关于清理整顿公司的决定”(1988年10月)。
- ③ “中国法学会民法学、经济法学研究会年会综述”,《中国法学》,1991年第1期,第120页。
- ⑤ 见《人民日报》,1989年7月29日,第1版。
- ⑦ 刘国强,“上半年市场一怪,部门垄断正加剧”,《中国商报》。1991年7月16日第1版。
- ① 1962年的“工商登记管理试行办法”第4条列“主管部门”为必要“登记事项”之一;第6条规定:申请开业,应有“业务主管部门”审查同意。1982年的“工商登记管理条例”第9条规定:申请筹建或开业,应提交“主管部门批准文件”、“县以上计划部门或人民政府批准文件”。1984年“关于核发新建工商企业筹建许可证有关问题的通知”规定:公司发起人应根据投资数额的大小,持国务院主管部门或省、自治区、直辖市计委的批准文件,向公司所在地的工商行政管理局申请筹建许可证。
- ② “工商登记管理条例”(1982年)第2条所列的登记范围不包括全部投资来自个人的经济组织,第20条规定:“个体经营户的登记管理办法,按有关规定执行”。
- ③ “主管部门”不同于“主管机关”,后者是就某一类事务全权履行政府职能的权力机关,它不象“主管部门”那样依行业来划分权限。例如:工商行政管理局是“企业法人登记和营业登记的主管机关”[“企业法人登记管理条例”(1988) 第二章章名和第4条]。
- ① 关于“行业归口管理部门”的概念和权限,见本文第63页,注(1) 。
- ② 1988年的“私营企业暂行条例”第12条允许私营企业“从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业和科技咨询等行业的生产经营”,但是,每一行业都有相当一部分范围是必须经过“归口管理部门”批准或许可才能开业的。
- ④ 参见国务院“关于全国性专业公司管理体制的暂行规定”第2条(2) 。
- ⑤ 国务办公厅转发对外经济贸易部关于珍珠实行统一经营的两个文件的通知(1986) 。
- ⑥ 国家计划委员会,印发“关于加强小轿车销售管理的实施办法的通知(1989) 。
- ⑦ 国家工商行政管理局、国家计划委员会“关于核发彩色电视机专营许可证有关事项的通知”(1989) 。
- ⑧ 公安部关于改革和加强特种行业管理工作的通知(1985) 。
- ① 参见“关于基本建设程序的若干规定(1978) ”、“关于加强基本建设计划管理、控制基本建设规模的若干规定(1981) ”。
- ② 参见“关于简化基本建设项目的审批手续的通知”(1984) 。
- ③ 见“工商登记管理条例”(1982) 第7-10条。
- ④ 该公司成立后改为九家金融机构合股,深圳特区分行是持股最多的股东。参见《万国证券手册》(管金生编),第118页;《中国证券市场》(金建栋等编),第30页;《股票,叩击中国大门》(水运宪著),第157-162页。
- ⑤ 《万国证券手册》(管金生编),第115页;《证券投资者必读》(晓帆等编),第86页。
- ⑥ 《最高人民法院公报》,1987年第4期,第21页。
- ① 参见“金乡归来话长短”,1986年6月9日《经济日报》第1版。私人企业“挂靠”主管部门之后,通常被看成“集体企业、,私人股东将企业利润归为己有,有可能被定为贪污罪。如今,这类企业被称为“假集体企业”,属于“清理整顿”的对象之一。
- ② 参见陈慧谷,“两权分离的困境与重构”(1991年“民法、经济法学会论文”)。
- ③ 根据伯利和米恩斯的观点,所有权与控制权分离是大众公司固有的现象:分散的股东再也无法象过去那样形成足以控制公司的多数股权以或少数股权,他们变得无足轻重,除了被动地接受利益分配之外,基本上是无所作为;公司的控制权全然落入经营者手中--谁掌握公司的经营权,谁就能主宰公司,经理人员支配着所有者庞大的财产,他们掌握的经济权力是前所未有的集中。所有权与经营权分离孕育了一系列法律问题:如何防止经理人员利用控制权来损害股东利益?经理人员与股东是否存在衡平法上的信托关系?经理人员应如何承担诚信义务?……(参见:Berle and Means: The Modern Corporation and Private Property)可见,所有权与经营权分离既不是人为形成的格局,也不是一种增强公司竞争力的方法,而是一个需要认真对待的法律问题。
- ① “关于全国性专业公司管理体制的暂行规定”第1条;“企业法人登记管理条例施行细则”第8条(一)。
- ② 行业归口管理部门的审批权限如下:(1) 外贸和涉外性的国际经济技术合作公司由对外经济贸易部审批;(2) 国内贸易、工交生产和咨询服务公司由国家经委审批;(3) 建筑行业由国家计委审批;(4) 旅游公司由国家旅游局审批;(5) 房地产开发公司由建设部审批;(6) 技术开发、咨询、转让公司由国家科委审批;(7) 金融公司和生产、销售金银的公司由中国人民银行审批;(8) 航空公司由国家民航局审批;(9) 医药公司由卫生部颁发许可证;(10) 生产、销售音像制品的公司由广播电视部审批;(11) 国际运输公司由交通部审批;(12) 会计事务所由财政部审批;(13) 出版公司由新闻出版总署和主管宣传的机关审批;(14) 法律咨询公司由司法部审批。以上(1) -(13) 项资料来自《全国性公司法人登记管理手册》(徐光磊等编),第25-26页,(14) 项资料来自司法部“关于加强法律咨询服务机构管理的若干规定”(1989) 第5条第1项。需要说明的是,国家经委、计委在观念上并非“行业归口管理部门”,而是“综合部门”、“计划部门”,本文为方便起见,一并陈述。
- ① “企业法人登记管理条例施行细则”第8-10条。
- ② 文化部、国家工商行政管理局“关于加强文化市场管理工作的通知”(1988) 。
- ③ 国家工商局对“关于有关部门在会签文件中实行许可证制度问题的请示”的答复(1990) 。
- ④ 同前注。
- ⑤ 参见火栗,“图章析”,(《文汇报》,1991年9月8日第3版)。
- ① 本文发表前夕,作者获悉海口市地方立法已经“改公司审批制为登记制”、放宽公司的经营范围、简化立项手续(见1992年5月29日《海口晚报》第1版)。这一变革标志着中国公司制度推陈出新的起点。
