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《中国法学》2023年第1期目录及内容提要
日期:23-03-07 来源: 作者:zzs


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□ 特稿

论数字检察

宇:上海市高级人民法院院长,原浙江省人民检察院检察长

 数字检察改革发轫于新时代科技革命,推动检察机关法律监督模式重塑变革,促进实现法律监督高质效,助力国家治理现代化。在理念层面,实现技术理性向制度理性的新跨越;在数据层面,实现被动监督向能动检察的新跨越;在平台层面,实现应用辅助向模式变革的新跨越;在赋能层面,实现个案办理向类案监督的新跨越;在治理层面,实现职能延伸向价值重塑的新跨越。为夯实改革机制并持续推进改革,需要建立高效工作推进机制,完善配套机制体制,构建理论、制度和话语体系,抓实数字检察人才队伍建设。

关键词  数字检察改革  法律监督  大数据  社会治理  重塑变革


□ 宪法与民主研究

论我国现行宪法的人民民主原则

韩大元:中国人民大学法学院教授

内容提要  民主是全人类的共同价值,是中国共产党和中国人民的不懈追求。我国现行宪法颁行40年来,以其丰富的民主内涵,为发展社会主义民主,落实“国家的一切权力属于人民”的宪法精神,提供了坚实的规范基础。通过宪法实施,我们不仅完善了以人民代表大会制度为载体的代议民主,同时构建了人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的直接民主形式,形成了包括民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督在内的全过程人民民主形态。新时代以来,宪法积极回应人民对民主发展的新要求、新期待,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一,践行全过程人民民主,不断扩大人民民主,健全民主制度,拓宽民主途径,丰富民主形式,使中国的民主发展更好体现人民意志,贴近人民的生活。在宪法轨道上推进全过程人民民主是我国宪法对世界民主多样性发展作出的独特贡献。

关键词  现行宪法  社会主义  人民民主原则  全过程人民民主


大变局下中国式民主的制度优势与宪法保障

周佑勇:中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部教授

内容提要  面对世界百年未有之大变局,中国共产党带领中国人民成功开辟了与西方民主相区别的中国式民主发展新道路,为人类文明历史性重建贡献了中国方案。中国式民主以人民当家作主为本质,以全过程人民民主为特征,创造了一种超越于西方自由主义民主的新型政治文明形态,彰显出与之对比鲜明的制度优势。宪法是国家的根本大法,是人民权利的保障书,是民主政治的根本制度安排。为使中国式民主进一步增强优势、稳定发展,必须坚持依宪治国,更好地夯实其宪法基础,为其提供根本的宪法保障,在法治轨道上有序推进全过程人民民主。

关键词  世界大变局  文明新形态  中国式民主  依宪治国


□ 数字法治研究

新科技时代的法学基本范畴:挑战与回应

磊:中国政法大学法学院教授
内容提要  以人工智能和大数据的结合为特征的新科技时代,不仅给法律领域带来技术问题和法教义层面的问题,也对法理学知识体系,尤其是法学基本范畴形成挑战。对于这种挑战,大体有三种回应方式:部分基本范畴的独立范畴地位将被完全放弃(如“法律关系客体”“法律部门”),部分基本范畴的既有理解将得到彻底或部分重构(如“法律行为”“法律权利”),但也有部分基本范畴在新条件下应该得到坚定辩护乃至更好捍卫(如“法律责任”“法律主体”)。至于“法律”这一根本范畴是否需要重构,则仍无定论,有待未来通过充分的价值论辩来形成重叠共识。新科技时代并没有“肇生”全新的法理学问题,只是提供了“激扰”法理学知识体系、促使对既有理解进行反思的新语境。唯有对上述挑战作出及时有效的法理学回应,才能抓住中国法学自主性发展的新机遇。
关键词  新科技时代  人工智能  大数据  法学基本范畴  法理学回应

数字法学的前提性命题与核心范式
彭诚信:上海交通大学凯原法学院教授
内容提要  数字法学是研究数字社会中可数字化之客体、行为及相关权利义务关系的学科。其前提性命题是数字社会的存在、对数据(含个人信息)的算法处理以及数字伦理对算法的约束,而作为数字社会物质基础的数据及其上的基本法律问题,如个人信息的客体属性、权益属性、权利归属等,构成了数字法学的核心范式。个人信息客体属性、权益属性、权利归属的复合性及基于算法的可计算性特征,决定了数字领域法律关系的多元性、法律救济的特殊性。数字法学的这些特征决定了不能简单将其定性并归入线下社会的某一部门法,而应定位为纵(公法、私法)横(国内法、国际法)兼具、横跨多个法部门的综合性、交叉性、融合性法学学科。
关键词  数字法学  数字社会  个人信息  算法识别  核心范式

论数字时代的积极主义法律监督观
铭:浙江大学光华法学院教授、国家制度研究院特聘研究员
内容提要  积极主义法律监督观是以数字检察战略为指引,以检察权的国家法律监督权性质为基础,以数字检务实践为依托的一种新型法律监督理论。传统法律监督受监督范围和监督方式的限制,已经难以满足数字时代的新需求。积极主义法律监督观具有宪法依据,契合能动司法检察理念,有助于法治与治理能力现代化,且与传统法律监督方式并不抵牾。基于Z省S市的实证调研显示,积极主义法律监督观在实践中区别于传统法律监督,呈现出并行监督、类案监督、主动监督、有效监督等特点。积极主义法律监督观具有局限性,在数据平台建设、权利保障和权力冲突等方面存在风险,可考虑从法定主义和比例原则等角度对其进行规制,以推动新时代检察机关法律监督工作向纵深发展。
关键词  积极主义法律监督观  大数据法律监督  检察制度  数字法治

数字经济时代我国数据犯罪刑法规制的挑战与应对
杨志琼:东南大学法学院副教授,法学博士
内容提要  数字经济时代我国数据犯罪的新趋势体现为大型场景下对企业公开数据的批量抓取、使用,由于当前我国缺乏成熟有效的数据访问规则,加之大数据反垄断的公共政策需求,使得我国数据犯罪的刑法规制面临新挑战。对此,应从数据犯罪保护法益着手,摒弃传统“计算机信息系统安全”法益,重视“数据利用安全”法益(可控性)对传统“数据安全”法益(数据保密性、完整性、可用性,CIA)的补强意义,确立以“消极防御+积极利用”为核心的全新“数据安全”法益。未来我国数据犯罪的刑法规制应建构“以权限为中心”的数据访问规则,并适时增加反垄断的公共政策考量,将获取企业公开数据的行为出罪化,以适应数字经济的发展需求。
关键词  数据犯罪  数据安全法益  访问权限  公开数据  出罪化


□ 学术专论

法律解释的公共性
郭春镇:厦门大学法学院教授、党内法规研究中心研究员
内容提要  法律解释是一个不断“去私人化”、重构法律文本公共性的过程。法律解释的公共性是一种符号、方法、价值意义上的公共性,以公共偏好、公共理性、公共利益的形态呈现。为了寻求法律“原初”的公共性,解释者应在历时性和共时性的理解中进行视域融合,通过对话与协商统合作者与读者之间、读者与读者之间对文本含义的重叠共识,在往返流转中无限逼近法律文本的原意。为了实现法律“现实”的公共性,解释者应基于人与人之间的交互性关系与互依性关系,将自我塑造为具有关系理性的解释主体;同时,解释者应通过表达与对话机制将个体性解释整合为公共性解读,以此探求文本的“原意”。
关键词  法律解释  公共偏好  公共理性  公共利益  对话与协商

全国人大常委会授权的宪法定位及合宪性展开
秦小建:中南财经政法大学法学院教授
内容提要  全国人大常委会授权产生了职权转移的效果,引发职权主体、职能、程序和责任形式的变化,可谓是一种隐蔽的宪制变动,因此要从权力配置视角来审视其影响。宪法把权力配置给特定国家机关,既有权力性质的要求,亦有功能适当的考虑。如若随意转移职权,就会破坏权力配置背后的对应关系。但为满足实践需要,宪法权力结构预留了权宜调整的空间,授权构成宪法进行权宜调整的规范机制。根据功能适当原则的指引,授权确定了最适合实现职能的机关,促进民主正当和有效治理在特定事务上的功能耦合。必要而负责任的授权,须考虑其与权力结构的契合,从“所授之权为自身之权”“所授之权为可授之权”“授权具有明确性”“所授之权适合被授权机关行使”“授权机关设置民主控制机制”等展开“阶层式”的合宪性分析。
关键词  授权改革试点  权力配置  权力混合  功能适当原则  合宪性

民事案件事实形成中的方法论命题
雷:中国政法大学民商经济法学院副教授,法学博士
内容提要  民事案件中,法律适用的“小前提”案件事实形成环节蕴涵了一个“小司法三段论”,基于此,民事法律适用实质上是一个“双阶层司法三段论”。民法证据规范是“小司法三段论”的“大前提”,不仅限于举证责任规范,还包括民法证据方法规范、民事推定规范以及民法证明标准规范。民法证据规范丰富了民法规范的类型体系,提升了民事权利规范、民事义务规范和民事责任规范的可操作性和价值连贯性。应通过对民法证据规范的发现、归类和解释适用促进形成合宜的民法证据思维,实现民事实体法和程序法的沟通和协调。
关键词  案件事实的形成  民法学方法论  双阶层司法三段论  民法证据规范

诊疗人工智能的医疗损害责任
郑志峰:西南政法大学民商法学院副教授,“互联网知识产权治理体系创新研究团队”研究人员
内容提要  与自动驾驶汽车等替代型人工智能应用不同,诊疗人工智能仅为医务人员提供辅助作用,这使其背后的人机关系以及责任承担具有特殊性。诊疗人工智能并未改变现有医患关系结构,但人机协作诊疗模式加剧了医务人员诊疗过失的认定难度。诊疗活动的伦理属性与技术特点决定了诊疗人工智能的辅助定位,应当挖掘当时医疗水平标准背后的合理医生标准,赋予医务人员自由裁量权,同时配置适当的再判断义务,确保机器判断的益处被安全采纳。诊疗人工智能的辅助定位并未消除医疗产品责任的适用空间:在缺陷判断上,脱胎于理性人标准的理性算法标准可以一定程度缓解设计缺陷的认定困境,而对于专业中间人规则带来的警示缺陷证明难题,宜通过强化医务人员的特殊告知义务解决;在因果关系要件上,诊疗人工智能的辅助定位使得事实因果关系与法律因果关系的认定都面临特殊困难,可通过NESS标准以及替代原因理论予以补正。
关键词  诊疗人工智能  辅助型人工智能  诊疗过失  合理医生标准  医疗产品责任

论平台经济反垄断与监管的二元分治
周汉华:中国社会科学院法学研究所研究员
内容提要  反垄断与监管在不同语境下有不同含义,需要辨析。市场经济发展历史表明,反垄断与监管两种治理机制二元分治,在动态中调适相互关系,既能充分发挥市场的决定性作用,又能更好发挥政府作用。平台经济的出现,对二元分治结构传统治理手段提出挑战,需要再次调适两者关系并推进数据监管。当今各国平台经济治理正进入重构期,将直接决定国家竞争力与数字经济发展未来。我国平台经济治理面临二元分治结构缺位与数据监管能力滞后等挑战,有必要以强化数据监管为重点,推动构建二元分治的平台经济治理体系。
关键词  平台经济治理  二元分治  数据监管  反垄断  监管

民刑关系问题重述:基于义务违反的视角
时延安:中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心特聘研究员
内容提要  民刑关系问题的实质,就是对某一危害行为进行刑事违法性判断时,应否以及如何考虑这一行为在民法上判断的结论。违法一元论和违法多元论对这一问题存在不同认识。作为一种违法行为,犯罪是行为人对特定义务的违反,在解决民刑关系问题上应将民事义务违反作为针对个体性权益犯罪违法性判断的一个重要步骤。以义务违反为分析工具,应合理界定民刑关系问题的论域,进而明晰民事义务来源及其规范属性,并寻找可参酌的具体民事义务规范。民事义务违反的判断结论对相关犯罪违法性的证成具有前提性影响,不能将没有违反民事义务的行为作为针对个体性权益的犯罪进行处罚。民法和刑法具有不同的价值取向和法律调整目的,但并不影响两者在解释论层面的基本方向上保持一致。
关键词  民刑关系  民事义务违反  刑事违法性  刑法解释

刑事证据“生命流程”的理论阐释
冯俊伟:山东大学法学院教授
内容提要  如何理解刑事证据是刑事证据法的核心问题之一。传统研究认为刑事证据法主要作用于审判阶段的定罪问题,对刑事证据的理解也更多从结果角度、静态角度进行,忽视了对证据生成、收集、保存、提出等过程的整体关注。刑事证据的“生命流程”从整体刑事诉讼程序出发,关注证据生成、收集、保存、提出、运用等整个过程,展现证据流转的动态变化,强调证据的可追溯性。从过程视角审视刑事证据,强化了审前证据与审判证据的连接,将证据法置于一个更宽阔的发展平台,有助于促进我国证据法理论体系的发展与变革。
关键词  刑事证据  审前程序  审判证据  证据可追溯

新时代中国国际法理论的发展
何志鹏:吉林大学理论法学研究中心、法学院教授
内容提要  中国国际法理论的探索与建构已取得长足进展,但与中国的国际地位、国际法治的实践需求仍有较大距离。中国国际法学界有必要密切关注、细致观察中国国际法实践的导向,推进中国国际法理论的发展。从中国国际法理论的结构性定位上看,要在百年未有之大变局背景下坚守主权独立、维护世界安全、实现民生幸福、崇尚法律制度、促进开放协调、应对风险挑战,应塑造由公正、和谐、人本、秩序、发展、创新构成的价值体系。中国对世界秩序的倡导和承诺为未来中国国际法理论的基本范畴确立了指引方向与参照体系。可以期待,中国国际法理论会在人民中心、互利合作、多边主义、创新发展、绿色低碳等维度上展开,体现历史厚度与世界视野,展示中国与世界法治及政治的互动。未来的国际法中国理论是既能有效解读和阐释中国,又能充分评价和指引世界法治秩序发展的概念、论断和逻辑体系。
关键词  新时代国际法理论  国际法治  涉外法治  中国特色


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