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【文摘】吴玉章|法律权力的含义和属性
日期:21-01-26 来源:《中国法学》2020年第6期 作者:zzs


吴玉章:常州大学史良法学院教授,中国社会科学院法学研究所研究员


 


为了加强对权力运行的制约和监督,习近平总书记多次强调要将权力关进制度的笼子里。尽管几乎每一法学流派都思考过权力现象,但比较而言, 分析实证法学代表人物对于法律权力概念的分析和解释更为深入。英国学者哈特高度重视法律权力概念。


一、关于权力的相关社会学认识

在古代西方,著名思想家都讨论过权力问题,但是,这些讨论大多集中在权力的重要性方面,而很少涉及什么是权力这个根本问题。中世纪后期和近代初期,马基雅维利和霍布斯都曾经认真思考过权力问题。下面,本文将重点介绍近代以来西方主要国家社会学学者们对于权力的相关认识。

(一)权力是一种强迫力量

近代以来,德国学者韦伯试图回答什么是权力的问题。在他看来,“权力是迫使他人按照权力拥有者的意愿行事的能力,而被迫者在其他情况下并不会如此”。归纳起来看,在人们之间的关系中,韦伯特别强调关系中的压制事实,即有权者为了实现自己的目标而压制无权者。换句话说,韦伯特别在意权力关系中的零和特点。

(二)权力除了强迫之外,还有共识因素

多年以后,美国社会学家帕森斯对于韦伯的定义有所不满。他认为,韦伯的定义仅仅强调权力关系中的压迫、强制事实过于狭隘了。帕森斯认为,在人们的具体关系中,除了压制的事实,还存在着共识的事实。帕森斯认为,在权力关系中,“……它包括使用武力意义的力量,以及对于自愿者的强制和权力制度中的共识因素的关系问题”。

(三)颠覆以往关于权力的认识

一般而言,在福柯之前,政治学家和社会学家大都围绕着权力的属性展开讨论,分别强调压制或共识的属性等等。最初,福柯也是认同权力即强制力量的说法,后来,福柯发现,“权力即压迫之物”这种认识不是当代的话语。他甚至认为,这种强调权力主要是压迫之物的认识是荒谬的。福柯问到,如果权力中只有压迫,而没有任何生产性要素的话,社会怎么会发展?人们怎么会长时间接受它的合理性?福柯认为,在当代社会里,权力已经具有了新的形式和特点,“新的权力手段则完全不同:它们不靠权利,而靠技术;不靠法律,而靠正常化;不靠惩罚,而靠控制”。


二、法律权力的概念

(一)英国分析法学对于法律权力的一般性认识

边沁对于权力的基本认识,可以概括为: 

第一,权力是一种权利。在《政府片论》中,边沁认为,“权力是一种权利”。

第二,边沁认为,“对权力和权利这两个词的阐释要是正确的,就必须深入多种多样的细节,这一点现在可以被表述得很清楚”。

第三,边沁还提供了一种认识权力与权利的方法,那就是通过理解它们的对立面来理解权力和权利。边沁认为,要把权力和权利“连同责任、义务以及其他许多同类事物”放在一起考虑。这种方法在霍菲尔德和哈特,甚至拉兹那里都得到了很好地继承。

(二)哈特“法律权力是义务的缺席”观念

当哈特集中讨论法律权力问题时,他若隐若现地提出了法律权力就是义务的缺席这一观念,本文整理并归纳了这一观念的具体含义和层次。

1. 法律权力就是义务的缺席

在英国分析法学代表人物看来,法律义务是一个基本概念。哈特认为,边沁有一个基本思想,即一项(法律)许可就是法律禁令的缺席,也就是不做某一行为的法律义务的缺席。

当说到法律权力就是义务的缺席时,以下几点是特别需要注意的。第一,权力人在享有权力时,法律规定一般人所必须为的行为(义务)之意义或其权重就降低了。例如,当法律规定公民有权力逮捕现场作案的犯罪分子时,这时一般公民具有的不得干预他人生活自由的义务就消失了。第二,当某人享有某项权力时,并不是说他或她的所有义务都缺席,而只是说,与其行使权力相关的某项义务的缺席。第三,权力人在这种条件下可以有某种行为,在另一种条件下则不可以有某种行为。它的含义就是,在这种情况下,你的某些义务消失了,但是,在另外一种情况下,你的义务并没有消失。

2. 法律权力是一种自由

哈特认为,法律权力,在某种意义上说,就是自由。这个认识也符合边沁的说法。边沁认为,“通过创制义务,法律在相应的程度上限制了自由”。那么,一旦义务缺席或消失,那么自由就在一定界限内实现了。

3. 法律权力是一种便利或优惠

哈特同意边沁的意见,即一项法律允许构成一种法律权力,而这种法律权力又表现为普遍义务的例外或对立物。这时,这种法律权力还可以被认为是一种法律便利或优惠,而不仅仅是义务的缺席。


三、法律权力的属性

前面大致说明了法律权力即义务缺席的观念。不过,我们也不该忽略这一认识的明显缺陷,即它可能会“引导”人们得出法律权力不受约束的结论。既然法律权力是义务的缺席,是自由和优惠,那么,法律权力似乎也就意味着不受约束,不受限制。当然,这一引申结论不能接受。为此,我们应该跳出以法律义务为中心来观察法律权力的思路,把法律权力放在一个更为广泛的法律世界之后再来观察法律权力的根本属性。下面,通过分别考察法律权力与法律规范、法律权力与法律监督,以及法律权力与其他法律基本概念之间的关系,我们要证明法律权力的有限性才是它的根本属性。

(一) 法律权力受到法律规范的限制

法律权力的形成是一个重要节点,这个过程赋予法律权力以重要属性。哈特认为,要了解“最高立法者的权力,那么,规则概念而不是命令概念,就是需要的”。

笔者认为,法律权力之所以是有限的,重要原因之一在于,法律权力来自于法律规范的规定,来自于立法机关对于法律权力的规定。所谓法律规范,是指法律所规定的、特定环境下人们行为的尺度或标准。

(二)法律权力受到法律监督的制约

一般地说,法律监督也是限制和制约法律权力的重要手段之一。具体地说,法律监督的存在也意味着“法律权力都是有限的”。

关于法律监督,历来有广义和狭义两种认识。广义的法律监督泛指所有国家机关、社会组织和公民个人对各种社会活动的合法性所进行的检查、评价、监察、督促和指导。而狭义的法律监督专指,有关国家机关依照法定职权和程序,对立法,执法和司法活动的合法性进行的检查、评价、监察、督促和指导。

法律监督的重点是对公权力的监督。习近平总书记指出:“只要公权力存在,就必须有制约和监督。不关进笼子,公权力就会被滥用。”法律监督的重点是国家机关及其工作人员在获得、授予和行使权力时是否符合宪法和法律的规定,以及立法、执法和司法各个环节的合法性。这里所说的国家机关主要指国家的立法机关、行政机关、司法机关,它们的一举一动对于整个社会有很大的影响。尽管法律监督的内容非常广泛,可是对国家机关的监督是其中的重中之重。最近,习近平总书记还指出,“要加快形成……严密的法治监督体系”,并认为法治监督体系是有中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。

(三)法律权力与其他法律概念

1. 法律权力与法律义务

在我国,早在汉代就出现了义务一词。但是,长期以来人们总是从道德角度和范畴出发来说明义务。

哈特主要针对奥斯丁的认识(命令与义务紧密联系)提出了自己的反思。他认为理解义务有三个要素。第一,有义务做某事与被迫去做某事有根本区别。哈特认为,有时尽管有“命令”,但并不存在义务。如,持枪抢劫情境中,歹徒也会发出命令,如交出钱包,而受害者有时也会服从。但这种服从绝不是受害者的义务,因为歹徒绝对没有发布合法命令的权力。哈特认为,义务意味着存在社会规则。第二,义务意味着有义务去做的某事有助于该共同体的根本价值。第三,有时义务与义务人自己希望去做的事情彼此冲突。

2. 法律权力与法律权利

法律权力与法律权利当然有一些共同之处,但是它们之间的区别还是清楚的。

第一,权力与权利的对立物与相关物不同。霍菲尔德认为,权力与权利分属不同的关系之中,属于不同的层次和问题领域之中。权力的对立物是无权力,而相关物是责任;权利的对立物是无权利,而相关物是义务。

第二,权力和权利与义务的关系不同。在哈特看来,如果以义务为中心来观察权力和权利,那么,学者就会发现,如果说权力意味着义务的缺席,而权利则表示与义务的相依存在(rights correlative to obligations),也就是表示义务的在场。

第三,就概念的内容而言,权力是权力人具有的改变他人、自己或物法律地位的能力。 权利是权利人可以做某事或不做某事的自由。

3. 法律权力与法律责任

英国分析法学传统对于法律责任概念相当重视。在霍菲尔德的论述中,法律权力与其他法律概念有着大致两种关系,对立的关系和相关的关系。法律权力的对立一方就是无权力(无能力),而法律权力的相关一方就是责任。那么,法律权力与法律责任之间又是一种什么样的“相关关系”呢?一方面,就权力主体而言,权力主体在行使自己的权力时固然是处在一种自由状态之中,属于义务的缺席状态,但是,一旦权力主体不合法地行使自己权力并产生了损害他人、集体、国家的利益时,该主体就应该承担自己的法律责任,接受对其不利的惩罚;另一方面,当权力主体依法行使自己权力时,相对一方,即服从权力的人或人们就应该服从权力主体的意愿或命令,否则就会产生法律责任,并进而受到法律的惩罚。

哈特在谈到法律责任时,大致上认为,法律责任与法律义务联系密切。哈特大致同意,责任的含义便是承担受惩罚的义务。

总之,尽管法律权力是义务的缺席,但是,无论是从理论概念的相互联系上看,还是从法律权力运行的实际来看,它都是一种受到约束的、有限的权力。


结 语

以上对于法律权利概念的讨论说明,法律权力不是孤立的,它自始至终一直受到规范、限制和监督,甚至可以说,规范、限制和监督是法律权力存在的必要条件。换句话说,没有规范、限制和监督,也就没有法律权力。不过,仅仅停留在法律层面思考法律权力还是不够的,为此,还应该深入思考那些影响法律权力概念的价值学说和观念,否则就难于彻底说清问题。

随着民法典的公布和实施,学习和宣传民法典正在成为我国法治建设中的一件大事。我们应该准确把握和厘清民法典中的各种法律概念,例如权力、权利、义务和责任等等,并积极而认真地宣传贯彻,为社会主义法治建设贡献自己的一份力量。



本刊已发相关主题的文章还有:


1. 黄明涛: 《“最高国家权力机关”的权力边界》(2019年第1期);

2. 张恒山: 《论权利本体》(2018年第6期);

3. 王克稳: 《行政审批(许可)权力清单建构中的法律问题》(2017年第1期);

4. 徐 靖: 《论法律视阈下社会公权力的内涵、构成及价值》(2014年第1期);

5. 马怀德: 《预防化解社会矛盾的治本之策:规范公权力》(2012年第2期);

等等。



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