《中国法学》文摘·2018年第6期
《中国法学》文章摘要
文章标题：“枫桥经验”视野下的基层社会治理制度供给研究
作者信息：汪世荣
文章摘要：
基层社会治理的具体内容千头万绪，首先需要明确治理逻辑，并实现重点突破。确立“契约化治理”逻辑思路，调动多元社会力量参与，发挥国家、政府、社会、个人多元主体的积极性，形成多元主体治理的合力，必须重视制度供给。“契约化治理”是协商型治理内涵的体现，诸暨市提出“党政领导，综治协调，公众参与，社会协同，法治保障”的基层社会治理方式，突出了法治的重要性。“枫桥经验”重视制度供给，发挥社会规范的作用，通过村规民约（社区公约）建设，保障公民直接行使民主权利，参与社会事务的决策、管理和监督，其体现的基本精神和蕴含的价值，对基层社会治理具有普遍的指导意义。
一、基层社会治理制度供给的研究综述
基层社会治理是整个社会治理的核心，对之进行研究，实证方法具有独特的优势。基层社会治理现代化的重要推动方式是建立并完善“契约化治理”理念。所谓“契约化治理”指以一定区域（基层村、居）为单元，以平等、意志自由为条件，通过社区居民广泛参与，民主协商，充分沟通，建立以村规民约（社区公约）为主体的社会规范，并遵循法治原则，依循公开程序，贯穿直接民主形式，自治、法治和德治结合，由此形成的治理方式。契约化治理不仅是崭新的社会治理方式，而且是制度化的基层社会治理方式。
“契约化”并不强调契约的形式，而是强调蕴含于契约中的实质即通过谈判达成合意，有学者将之称为“契约制”，并进而提出了行政分权类型的“契约制模式”和“等级制模式”。学者运用契约制模式观察央地关系、国有企业治理，提出了许多有针对性、创新性的意见和建议。同样，契约化治理理念应用于基层社会治理，强调了治理中的多元主体充分参与、平等协商和相互尊重，对推动基层群众自治制度的实施意义深远。
村规民约作为成文的社会规范，经过民主讨论、村民大会决议得以实施，涵盖了村内自治事项的重要方面，是基层社会治理的主要依据，成为了社会规范的主体。为基层社会治理提供丰富的制度资源，是基层社会治理实践提出的客观要求。围绕基层社会治理进行的制度供给设计和改革，为法治理论、制度建设和法治文化提出了巨大的挑战。
二、完善中央立法、地方立法和社会规范的三层治理制度体系
传统的立法学只将范围限定在中央和地方立法两个领域，形成了“一元多层”立法体制。“社会治理”代替“社会管理”，是执政方式的一次飞跃，首当其冲需要更新立法理念，实现中央立法、地方立法、社会规范的三层治理制度体系构建。为基层社会治理提供丰富的制度资源，已经刻不容缓。
（一）设定中央立法和地方立法各自合理的调整空间
从宏观上设计中央立法、地方立法和社会规范各自的调整领域，必须创新立法文化，一方面真正将立法作为公众民主参与社会治理的渠道，另一方面提升制度资源的公信力，大力提高立法质量，推动国家治理现代化进程。国家立法应当围绕社会治理的顶层设计，着重解决全局性、整体性的“国家事项”；地方立法则结合各自区域的特点，着重解决“地方事项”；社会规范解决基层群众“自治事项”。立法文化要求合理设计不同性质立法主体、不同主体的职能范围，各负其责，相互配合，发挥合力。中央立法、地方立法调整范围重叠，上下一般粗的状况，浪费立法资源，制约地方立法机关职能的发挥，影响公民参与立法的途径和渠道，难以满足国家和社会治理的客观需要。
（二）扩展地方立法主体满足基层社会治理的需要
县（市）不具有立法权，一定程度上制约着基层社会治理的推动进程。因为，县（市）实际从事大量繁重、具体的管理活动，通过市委（县委）文件、市府（县府）文件的形式发布相关规定，形成了红头文件治理基层社会的现象。这些文件执行力强，但不是立法文件，公众难于参与制定过程。建议适时开展地方立法改革的试点，将县（市）纳入地方立法主体，有效扩大公民的立法参与渠道，大幅度推进立法的民主化进程。地方立法权的设定，应当基于地方治理的实际需要，与时俱进。县域是中国传统社会的基本单元，“郡县治，天下安”。社会治理实践中，县域也是最具特色的治理单元，将之提升为立法主体，能够有效满足基层社会治理的制度供给需求。
（三）创新完善社会规范体系
村规民约在一定程度上显示了村民创制、实施和维护规范的能力，也体现了村民自治的发展水平。各地经济、社会、文化发展并不均衡，针对性和适应性强的基层社会治理规范，中央和地方立法难以有效供给。因此，村规民约的规范化、系统化建设存在着巨大的发展空间，同时也为村规民约进入法治轨道提供了重要契机。村规民约涵盖了村民对生产和生活秩序的共同追求及由此而形成的价值认同，是村民的共同意志体现，通过社会规范的形式具体表达。只有建立健全社会规范，才能丰富基层社会治理的制度资源。村规民约的制定和实施，调动了村民参与社会事务的积极性，体现了村民对公共事务的共同意志，大大拓展了其生存空间、欣赏空间和创新空间。促进人的全面发展是马克思主义理论的要义，村规民约的制定、实施，满足了村民能力发展和个性发展的需要，改善了其思维方式和行为方式。
三、建立以村规民约为主体的乡村社会规范体系
村规民约调整的对象是村民“自治事项”，是村民日常从事的社会行为、社会事务和社会活动，构成了社会规范的主要内容。社会规范具有地域性，对特定地域的主体起约束作用，主要靠基层群众自治组织监督实施。“枫桥经验”重视村规民约建设，确立了以人为本的工作理念。关注人的全面发展，调动了积极性，解放了生产力。通过村规民约规范村内事务，既是中国传统文化、中国共产党红色优秀文化的传承，更是“枫桥经验”基层社会治理实践的突出特色。
（一）村规民约是中国传统社会信任机制的基础
保存于陕西省韩城市博物馆的《梗村里》碑和《里规》碑，系清光绪元年所立。根据《梗村里》记载，韩邑共计二十八里，《里规》即“里”的行为规范，勒碑日期为光绪元年三月十五日，勒碑主体为十甲户首并值年里长。从性质上看，其类似于现在的村规民约，共计20条，是村民对村内事务“议”定的管理规则，详细约定了乡村自治的主要内容。
（二）陕甘宁边区政府重视发挥村规民约的作用取得了积极成效
抗日战争时期，陕甘宁边区政府大力推动社会建设，包括鼓励村民通过制定村规民约提升乡村文化氛围，改善乡村人际关系，建设和睦美好家园。谢觉哉在其日记中，摘录了《张家圪崂村民公约》，展现了当时村规民约的风貌。《公约》同样以公共事务作为主要内容，通过倡导的方式，发挥社会建设的积极引领作用，表现了独特的规范功能。《公约》的实施，采取倡议形式之外，对违反者，采取“大家惩办”的方式。充分的自治是《公约》的特点，也是其亮点。
（三）诸暨市村规民约构成了当地治理规范的核心内容
诸暨市467个行政村全部制定有村规民约。以枫源村为例，《枫源村村规民约》7条，高度凝练概括，《枫源村村规民约实施细则》28项条款，具体明晰。村规民约及实施细则的修订，程序严格。村规民约的内容之一是传承当地的传统风俗习惯，其与村民生活息息相关，包括饮食、婚姻、丧葬、祭祀、交易等。《枫源村村规民约实施细则》较好体现了传承传统风俗习惯的内容。
四、发挥社会规范最大限度整体性预防化解民间矛盾纠纷的作用
运用社会规范实现矛盾纠纷的全息化解是“枫桥经验”的重要特征。以村规民约（社区公约）为主体的社会规范，对于矛盾纠纷的预防化解、及时化解、彻底化解具有重要的作用。反之，纠纷的有效化解对强化社会规范、促进社会和谐具有积极作用。社会规范不仅是化解矛盾纠纷的有效依据，还是社会行为具有预见性的机制。
（一）发动群众力量成功改造轻微违法犯罪
“枫桥经验”的内容之一是“化早、化小、化苗头”，注重轻微违法犯罪的矫治，防止矛盾纠纷性质转化，避免“民转刑”案件的发生。“四前工作法”重视矛盾纠纷的预测、预防，追求治理的成效。人民调解讲清法理、情理和道理，珍惜亲情、友情和乡情。“枫桥经验”重视发挥多元主体的作用，群策群力，源头治理。调动群众积极性，激发其参与基层社会治理的热情，释放多元主体参与社会治理的活力，对维护城乡社会安全稳定意义深远。
（二）发挥调解组织作用多元化解矛盾纠纷
调解矛盾纠纷是村民委员会的重要职能。对于家庭矛盾、邻里纠纷、民间借贷等纠纷，通过人民调解解决具有明显的优势。发挥各类组织、社会主体的作用，预防化解矛盾纠纷，“枫桥经验”实现了“小事不出村”，发挥了基层群众的聪明才智，取得了积极的效果。
（三）调动各方力量消除矛盾纠纷的根源
矛盾纠纷的发生，都有一定的原因。矛盾纠纷的化解，除坚持针对性，有效化解之外，消除根源，从源头上化解，才能取得良好的效果。对矛盾纠纷“源头治理”是“枫桥经验”的鲜明特点。
五、“枫桥经验”对基层社会治理制度供给的启示
基层社会治理中的制度供给必须坚持自治、法治和德治结合，发挥自治的基础作用，充分发挥村规民约的作用。重视各类社团章程的规范作用，形成多元主体参与基层社会治理的合力。通过民商事习惯调查推动习惯显性化，降低纠纷化解成本，追求良法善治目标，保障公民各项权利的实现。
总之，有效的制度供给是社会建设的重要推动力，社会规范是基层社会治理的核心制度资源，村规民约是社会规范的主体内容。丰富基层社会治理制度体系，是基层社会治理现代化、进而实现国家治理体系和治理能力现代化的基础。制度的有效供给，也是中国法治健全和完善的重要标志，将极大推动基层民主法治进程。“枫桥经验”55周年的发展历程是基层社会治理不断创新探索的实践样本，虽然面临着需要进一步创新发展的诸多领域，但“枫桥经验”重视制度供给，自治、法治和德治结合，形成多元主体共建、共治、共享治理格局，解放了生产力，丰富了群众精神文化生活，扩大了政治参与，发展了社会经济，激发了基层社会活力，实现了地方的繁荣稳定。以“枫桥经验”为基础，破解制度供给难题，是实现基层社会治理现代化的现实选择。
文章标题：国家文化义务履行的合宪性审查机制
作者信息：任喜荣
文章摘要：
一、国家文化义务履行需要进行合宪性审查
当代中国文化建构主义的立场在宪法条文中的表现鲜明。一方面，宪法中的文化条款数量较多，另一方面，宪法文化条款的内在逻辑结构具有积极的制度建构特征，宪法从宣示文化主权到确定国家基本文化政策，再到确认公民基本文化权利，同时辅之以在国家机构之间配置文化职权，覆盖了文化领域发展所需要的基本制度要素。宪法中的文化条款在逻辑上形成了以公民的文化权利保障和国家的文化义务履行为核心、以国家的基本文化政策为引导、以国家机构的文化职权配置和文化责任承担为支撑，具有鲜明价值立场的文化宪法规范结构。这一规范结构的有效运行依赖于国家文化义务的积极、全面履行。近年来，国家在文化领域的财政投入逐年增加，对公共文化服务领域的投入更是受到重视。文化领域的相关立法也在迅速完善当中，国家在文化发展领域的政治责任和社会责任正在加速转变为法定义务。
毫无疑问，国家承担着不可推卸的文化责任，包括：为了保护文化的多样性，国家需要对濒危、弱势、边缘、稀有的文化形态加以特殊的保护；作为文化传承和文化发展的载体的文化财产需要国家保护；向国民提供普遍的公共文化服务；以及保障公民文化权利的实现，等等。从公民文化权利实现的角度看，国家义务具有多层次性，人权法学家将其具体划分为尊重义务、保护义务、实现义务、给付义务或促进义务等。国家在履行文化义务的过程中需要进行合宪性思考，如：国家在文化领域的立法很多具有管制因素，那么文化发展的管制与自治如何平衡？公民的文化权利中既包括社会权利也包括自由权利，如何在保障公民参加文化生活等社会权利的同时，不侵犯公民进行文学艺术创作等自由权利？当国家将文化发展的责任转变为法定义务后，在缺乏高效的宪法审查机制的情况下，国家文化义务履行的合宪性如何控制？上述思考并不是毫无意义的，因为：其一，国家对文化发展方向的积极引导，有可能侵犯公民文化发展的自由选择权；其二，国家的文化资源配置政策，有可能导致文化利益的失衡，从而形成文化歧视；其三，国家积极的文化发展战略，在缺乏有效的权力控制机制的情况下，有可能导致政府自由裁量权的空间过大，从而使得义务的不履行或过度履行都没有清晰的法律依据，造成权力的滥用。包括：文化义务的法律边界不清晰；文化立法与文化执法的裁量空间大；公民文化权利与国家文化义务的冲突经常发生等。
二、文化宪法条款的内在冲突及其解释困境
我国宪法中的文化条款可以分为三类，即：基本文化政策条款、文化权利条款、文化管理权条款。为避免在过于宽泛的意义上分析宪法上的文化规范，本文选取宪法总纲中的第22条和公民基本权利和义务中的第47条加以分析，二者是文化宪法规范体系的核心。
宪法第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”该条
是典型的基本文化政策条款。该条虽然笼统的将“国家”确定为文化发展的责任主体，但既没有对文化职权在不同的国家机关之间进行配置，也没有对公民的文化权利进行直接确认。
宪法第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”通过解释和论证，该条隐含了对文化权利具有自由权与社会权的双重属性的定性。文化权利的双重性质使得国家义务的多层次性更为明显。一方面作为自由权的文化权利要求国家严格履行尊重义务，避免对公民文化自由权的过度干预；另一方面，作为社会权的文化权利则要求国家履行积极的保护和促进义务。
两个条文既具有内在的统一性，又包含着冲突的可能性，从而形成了内在的紧张关系。以第22条为代表的基本文化政策条款赋予了国家在文化发展上的巨大的自由裁量空间，国家权力因此得以深度介入文化领域，调控文化关系的发展方向。以第47条为代表的文化权利条款却因为内在的矛盾而减弱了对国家权力的控制能力。文化宪法条文的内在紧张关系，说明孤立地解释和实施其中的一个条文，将可能产生削弱甚至违背其他条文的规范目标的可能性。特别是以宪法第22条为代表的基本文化政策条款既为国家在文化事业发展方面设定了义务，同时也打开了国家权力干预公民的文化选择与文化发展的大门。因此，不论哪个国家机关行使宪法解释权，都需要通过合理的宪法解释原则对不同的条文内容加以协调，否则就会造成宪法实施的困境。
三、文化权利条款在裁判说理中的解释混乱
文化宪法条款的内在冲突及其解释困境，反映到司法实践中就表现为裁判说理的混乱。在“葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案”中，一审和二审法院都依据宪法进行了说理，但说理的方式却有所差别。一审法院认为：“学术自由、言论自由以不侵害他人合法权益、社会公共利益和国家利益为前提。这是我国宪法所确立的关于自由的一般原则，是为言论自由和学术自由所划定的边界。任何公民在行使言论自由、学术自由及其他自由时，都负有不得超过自由界限的法定义务。”判定被告对“狼牙山五壮士”名誉的损害成立，应当承担侵权责任。二审法院维持了一审法院的判决，但是针对有关“学术自由”的阐述有所变化，“关于洪振快上诉提出的言论自由、学术自由及与人格权利冲突的平衡问题，本院认为，我国现行法律保护公民言论的自由和进行科学研究的自由，同样也保护公民的人格尊严不受侵犯，保护公民享有的名誉、荣誉等权益。公民享有法律规定的权利，同时也必须履行法律规定的义务，包括公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”二审法院没有明确指出“宪法”的规定，但所运用的表述方式，则更接近于宪法第47条和第51条的表述。从该案一审判决的说理来看，其中的“言论自由”应该是来自于第35条，而“学术自由”则明显引申自第47条的“科学研究的自由”。我国宪法条文中没有“学术自由”的文本规定。尽管宪法第47条关于科学研究的自由可以解释出“学术自由”的含义，但“学术自由”的含义显然广于科学研究的自由；言论自由、出版自由等与“学术自由”的含义也有重合。从该案二审判决的说理来看，似乎明显意识到 了这个问题，用“科学研究的自由”取代了一审说理中的“学术自由”，回到了更接近宪法文本的表述方式。本文还分析了 “胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、《遵义晚报》社侵害名誉权纠纷案”；“彭德初等诉肖耀庭名誉权纠纷案”；“北京彗鑫盛世国际贸易发展有限公司与上海追得贸易发展有限公司侵害著作权纠纷上诉案”，等其它三个案例。
通过分析发现，虽然司法实践中一直存在引用宪法作为说理依据的内在动力，但由于缺乏宪法的明确授权，缺乏宪法解释程序和规则的明确依据，法院对宪法的“适用”不仅混乱，而且隐含着“滥用”的可能。
四、回应不足的合宪性审查机制运行
宪法条文的内在紧张关系可以通过宪法解释权的行使得到缓解，在矛盾无法调和时甚至可以通过修宪得到最终的调整。司法裁判说理的混乱也可以通过系统、权威的宪法解释来避免。但是，合宪性审查机制的实际运行不能充分回应上述实践需求，基本上处于“备而不用”的“虚置”状态。
法规备案审查主要是“合法性审查”尚未进行“合宪性审查”。对备案的法规进行审查是宪法法律赋予人大的一项重要监督职权。从目前法规备案审查制度的运行实际来看，都只是在进行“合法性审查”尚无“合宪性审查”实例。合宪性审查与合法性审查具有重大区别，前者是基于宪法解释基础上的审查，后者是基于法律解释基础上的审查。没有合宪性审查即意味着我国的宪法解释实践仍然处于极度不活跃的状态。
具备宪法效力的宪法条文个案解释阙如。我国目前简略的宪法解释程序机制主要参照民主的立法程序，该程序虽然有利于多元利益的协调和整合，但从实践来看，却使宪法解释基本虚置。在缺乏活跃的宪法解释的前提下，通过将宪法中的原则性规定法律化的方式，也成为宪法实施的重要方式。我国文化立法的发展印证了上述判断。
通过“合宪性宣告”实现对法律的合宪性解释。全国人大及其常委会既是宪法解释权的主体又是法律制定权的主体，二者的统一使得全国人大的立法具有了“当然的”民主正当性和合宪性。全国人大所制定的许多法律中，都有“根据宪法制定本法”的表述，可以视作是一种合宪性的宣告，从辩证的角度进一步反映了合宪性判断的不活跃。
五、结语：通过解释“释放”合宪性审查的活力
宪法解释是最主要缺失的制度环节。合宪性审查的核心运作机制是通过对宪法文本的解释，判断法律规则或某种公权力行为是否合宪，从而保证宪法的最高权威性和维护国家法制的统一。因此，合宪性审查与宪法解释无论是作为两种权力还是作为两种制度都紧密相连。从目前的实际情况看，全国人大常委会“宪法解释权的虚置”现象极其严重，也缺乏与宪法解释制度配套的操作程序。除了一些模棱两可的通过行使重大事项决定权进行的宪法解释实践，以及全国人大常委会工作机构以“法律询问答复”的方式进行的实际解释外，全国人大常委会从未做出“关于某某宪法条文的解释”。
宪法和法律委员会的设立实现了组织机构上的初步完善。2018年3月，我国现行宪法进行了第五次修正，宪法第44条修正案将全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会。关于我国违宪审查模式的设计曾有宪法委员会模式、宪法法院模式、复合型审查模式等学术探讨。可以预见，该制度变化虽然终结了是否建立专门的宪法委员会的学术探讨，但不会终结关于合宪性审查模式的学术争论。宪法和法律委员会的设立将改变国家权力机关内部合宪性审查权分散的现状，在主体明确的前提下，合宪性审查程序与合法性审查程序可以分别设立并且更有可操作性。
完善宪法解释制度体系和规范体系。开展宪法解释是宪法和法律委员会的工作职责。宪法解释权的行使需要完善的程序规则。目前，在没有制定专门的《宪法解释程序法》之前，宪法解释可以根据《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第三章“议案的提出和审议”的一般性规定进行。但是，该章的内容并不能完全适应宪法解释的需要，制定专门的《宪法解释程序法》的需求日益明显，新法的制定进程有望加快。《宪法解释程序法》制定后，可以将全国人大常委会行使宪法解释权的程序从立法程序或重大事项决定程序中分离出来，为发展系统性的宪法解释理论和解释技术提供制度基础。通过法院对宪法条文的说理性运用，也可以进一步刺激宪法解释技术的完善。
专门的审查机构、可操作的审查程序、有活力的司法介入以及符合宪法规定的权力运行逻辑，将改变我国合宪性审查机制不活跃的现状，最终将促使本文开篇所举例说明的由于国家在文化义务履行中的裁量权过大所导致的缺乏合宪性审查的制度弊端得以解决，使得中国共产党第十九次全国代表大会提出的：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”得到实现。
文章标题：宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开
作者信息：于文豪
文章摘要：
在宪法和法律委员会新增的各项工作职责中，“推进合宪性审查”具有关键意义。本文首先从历史视角分析其宪法地位，进而从职权视角、关系视角和制度视角，分别讨论如何为其配置权力、如何处理其与其他组织之间的关系，以及如何通过法律规范确认这些职权和关系。
第一，作为专门委员会，宪法和法律委员会的地位和职权不可能平行乃至超越全国人大常委会，它要经常性地接受全国人大及其常委会的领导。
第二，作为专门委员会，宪法和法律委员会应当为全国人大及其常委会行使宪法监督职权提供专业的、日常的和制度化的支撑。宪法和法律委员会不能以全国人大及其常委会的名义对外开展宪法监督，不能自行对相关规范性文件作出修改或者撤销的决定。但它是全国人大及其常委会行使宪法监督职权的必要协助者，因此可以向它们提出修改或者撤销的意见或者建议。
第三，宪法和法律委员会受全国人大及其常委会的领导，但不应视为纯粹的内部机构，可以以特定形式对外开展宪法监督工作。
(一)统一审议法律草案中
在法律制定环节开展预防性的合宪性审查，是我国宪法监督的一个基本模式。宪法和法律委员会在统一审议法律草案时，除保证草案的形式规范性、体系融贯性等之外，首先要保证草案的合宪性，即合乎宪法的文本、精神和体系。
第一，要求说明的权力。在审议法律草案时，对宪法和法律委员会提出的合宪性疑问，有关起草部门应当在规定期限内予以解释和说明。
第二，发回的权力。宪法和法律委员会审议法律草案后，认为存在合宪性疑问的，可以将草案发回起草部门。草案被发回后再次提交审议的，起草部门应当对修改情况作出说明。因合宪性疑问而发回草案的，宪法和法律委员会应当就草案中存在疑问的条款或者内容作出说明，并可向起草部门提出方向性的修改意见和建议。
第三，提出建议、议案和报告的权力。宪法和法律委员会有权向大会或者常委会提出法律草案中涉及的合宪性问题的建议、议案和报告。对于存在合宪性疑问的草案或条款，可以建议大会或者常委会逐条审议、单独表决。如果认为法律草案中存在同宪法相抵触的情况，宪法和法律委员会可以向大会或者常委会提出撤销立法的议案。法律草案审议完成后，宪法和法律委员会在向大会或者常委会提交的“审议结果的报告”或者“修改意见的报告”中，应当增加“草案的合宪性”作为固定和专门的一部分内容。
(二)备案审查中
对法规类文件的备案审查首先涉及的是合法性问题。如果认为其合法性存疑，则应使之符合法律；如果认为其不存在合法性问题，则径行通过合法性审查；如果在开展合法性审查时，法律的合宪性受到质疑，则应暂停对法规类文件的合法性审查，转入对法律的合宪性审查程序。这表明，备案审查程序可以引发对法律以及法规的合宪性审查。
宪法和法律委员会应当在备案审查中发挥主导作用，明确其有权向规范性文件制定机关提出修改或者撤销、废止的建议，有权要求制定机关就修改或者撤销、废止情况在规定时间内作出说明。应当为其配置建议有关国家机关修改或者撤销、废止抵触宪法和法律的规范性文件、要求其在适当时间内作出说明的权力。
(三)执法检查等监督工作中
监督法未明确要对宪法实施情况进行检查。但通过执法检查来促进和保障宪法实施应当是不证自明的。一是单独开展宪法实施情况的检查，二是在检查法律实施情况时一并检查相关的宪法实施情况。无论是单独检查还是一并检查，宪法和法律委员会均要对检查中出现的合宪性问题进行研究，向常委会提出报告。在一并检查的情形下，执法检查报告应当就法律实施中的合宪性问题作出专门说明。
(四)选举活动中
主持选举的机构在调查处理涉嫌破坏选举的行为时，对该行为是否损害宪法秩序、制度规范是否合乎宪法提请全国人大常委会进行审查，是保证选举活动正当性的逻辑必然。在此种审查过程中，宪法和法律委员会应当有权对选举活动中涉及的合宪性疑问予以调查并向常委会提出报告、建议或者议案。
在任命和罢免行为中，宪法和法律委员会亦应配合全国人大常委会发挥上述职能。比如在罢免案中，宪法和法律委员会可以单独或者与特定问题调查委员会共同就被罢免人员是否存在违反宪法的情形予以审查或调查并提出报告。
(五)宪法解释中
宪法和法律委员会应当有权向常委会提出解释宪法的意见、建议或者议案，从而成为宪法解释的主要启动机构，并审议宪法解释草案。
在宪法解释活动中，宪法和法律委员会可能面临四种涉及合宪性审查的情况。一是在统一审议法律草案、备案审查等工作中开展合宪性审查时，宪法和法律委员会认为宪法规范存在解释的必要，应暂停合宪性审查而转入宪法解释程序，向常委会提出解释宪法的建议或者议案。二是常委会决定解释宪法，此时常委会应当委托宪法和法律委员会起草宪法解释草案。三是其他有权机关向常委会提出解释宪法的要求或者议案，宪法和法律委员会应当进行统一审议，并将审议结果报告常委会。四是社会主体向常委会提出解释宪法的建议，宪法和法律委员会应当进行研究，决定是否向常委会提出解释宪法的建议或者议案，并应就研究结论答复建议人。
(一)自身内部
在宪法和法律委员会内部，如何处理合宪性审查与合法性审查的关系将成为一个关键问题。必须明确合宪性审查的根本性和最终性，合法性审查必须服从合宪性审查。其一，两种审查标准应有先后之分。其二，除非认为法律确属合宪，否则不能以合法性审查替代合宪性审查。当以合法性标准审查下位法时，如果认为法律和下位法存在抵触宪法的可能，应一并对该二者是否合宪予以审查；如果认为下位法未抵触法律，从节约审查成本的角度来说，可不连带对法律进行合宪性审查，但如果下位法涉及宪法问题，或者认为所依据的法律存在违宪的可能，亦应对法律和下位法的合宪性予以判断。如果下位法没有明确的法律依据，则应直接审查下位法的合宪性，并审查是否构成立法不作为。在机构建设层面，应当将两项工作交由宪法和法律委员会内部的不同机构承担。
(二)与全国人大及其常委会
专门委员会由全国人大设立并领导，在大会闭会时接受全国人大常委会的领导。这两种“领导”的性质是一致的，但存在先后层次。宪法和法律委员会首先和根本上是全国人大的专门委员会，全国人大常委会对它的领导要服从大会的意志。这意味着，宪法和法律委员会在开展合宪性审查时，需要以全国人大的立场和标准对常委会的立法活动是否符合宪法进行日常的预防性监督。
(三)与全国人大常委会法制工作委员会
两个委员会在合宪性审查方面具有工作指向上的一致性。然而，合宪性审查工作主要应由宪法和法律委员会承担，法工委不应就合宪性疑问对外作出处理行为。法工委应当发挥好协助功能，规范性文件的合宪性等专业判断应当由宪法和法律委员会作出，宪法和法律委员会有权指导和协调法工委的相应工作。基于此，目前设立在法工委内部的法规备案审查室应当接受宪法和法律委员会的直接领导。
(四)与法院
作为经常性的法律适用机关，法院是最有能力提出合宪性审查要求的国家机关。最高法院移送机制应当成为法院启动合宪性审查的主要方式。第一，宪法和法律委员会可以直接与最高法院建立合宪性审查的移送接收关系。第二，宪法和法律委员会不宜直接接收其他法院的审查建议。第三，对于法院或其他国家机关在规范适用时提出的合宪性咨询，宪法和法律委员会不宜受理。
(五)与其他国家机关和社会主体
除最高法院外，有权提出审查要求的其他四类国家机关亦应与宪法和法律委员会建立直接的要求接收关系，要求审查的对象亦应扩大至各类规范性文件。
从更好发挥公民监督的角度来说，可以考虑将工作机构的“研究”由实质审查改为形式登记，即建立审查建议的登记制，除明显不符合形式要求的外，审查建议均要送交宪法和法律委员会进行审查并作出结论。同时，明确宪法和法律委员会拥有直接调阅审查建议、启动审查程序的权力。
(一)组织性规范
进一步充实其人员数量和专业水平，组成人员均应有相当程度的宪法和法律方面的理论与实务工作经验。专家顾问制度应当具有强制性，即规定设立专家咨询委员会或者顾问委员会，并可成立咨询研究机构。
为提升宪法和法律委员会的工作效率，应当明确其在合宪性审查方面对法工委的指导协调权。法工委既是常委会的工作机构，同时也是宪法和法律委员会开展合宪性审查工作时的工作机构，法工委的办事机构同时也是宪法和法律委员会的办事机构。
(二)权力性规范
首先，授予宪法和法律委员会在统一审议法律草案过程中的预防性合宪性审查权。其次，授予宪法和法律委员会在法规类文件备案审查过程中的合宪性审查权。再次，授予宪法和法律委员会协助常委会对宪法实施进行监督检查的权力。最后，在未来可能制定的“宪法解释(程序)法”中，应当明确宪法和法律委员会在宪法解释案的提议、拟定、审议中的角色。
(三)程序性规范
在一般规定方面，由全国人大常委会制定“合宪性审查工作程序规定”，以法律的形式通过，内容包括审查的提出、接收、反馈等具有外部效力的条款。
在特别规定方面，对现有的合宪性审查程序进行梳理和整合，纳入宪法和法律委员会协调开展合宪性审查的前提，完善审查建议的接收和反馈程序、审查要求的接收和处理程序、备案审查的研究和处理程序，以及审查标准、审查范围等制度。修改立法法，增加最高法院移送审查的条款。
(四)责任性规范
对被审查者来说，修改立法法和监督法，明确不接受审查或者怠于按要求提出解释、说明、报告的法律责任，明确违反宪法的责任承担方式。
对宪法和法律委员会来说，一是规定要求审查、建议审查的结果公开制度，凡是启动了合宪性审查程序的，其过程、结论和理由均要向社会公开；二是在建议审查方面，无论采取何种处理方式，均应对建议人出具告知书，并明确该告知书是否具有拘束力；三是规定在每次全国人大会议上，由常委会或者宪法和法律委员会向大会作合宪性审查情况报告，接受审议。
从机构设立的初衷来说，宪法和法律委员会应当成为合宪性审查工作的主要推动者和实际承担者。它的设立开启了一种可能性：在人民代表大会制度的框架下，宪法和法律委员会是否能发展成为更加专业化的宪法监督机构？或者说，它能否成为中国特色宪法监督制度体系中的一个中枢性机构？这些可能性，将随着未来宪法和法律委员会合宪性审查职责的不断展开而得到回答。
文章标题：论权利本体
作者信息：张恒山
文章摘要：
一、权利本体与权利作用之区别
庞德曾经梳理了“权利”概念的产生发展的简史以及不同学派的学者们对“权利”的要点式解释，它们包括：1、使人能够拥有或公正地做某事的道德品格（格劳秀斯 Grotius）；2、得到法律保护的主体对客体加以支配的自由意志（黑格尔 Hegel）;3、使主体的要求、主张产生约束力的主观意义上的法（学说汇纂学派）；4、受法律秩序制裁和保护的关系（科勒 Kohler）；5、依据人自然能力的自由（霍布斯 Hobbes， 洛克 Locke）;6、受到保护的个人主张的利益（耶林 Jhering）；7、作为普遍保障社会利益的政策；8、强制他人作为或不作为的能力或权力（奥斯汀 Ausitin）；9、法律上确认的主张（若欧 Thon）；10、在不同的法律关系中分别表现为“权利”（狭义）、“特权”、“权力”、“豁免”的复合概念体（霍菲尔德 Hohfeld）。
这些解释都可以归结为对权利的作用或权利行使的效果的解释，它们都不是对权利本体（自身）的解释。权利能给主体带来什么与权利自身是什么是两个不同的问题指向。对权利作用的解释不能代替对权利本体的解释。
要全面、准确认识权利概念所代表的现象本体，必须彻底抛弃“一个人享有权利并运用权利”这种背景模式设定，依靠理性的指导，通过对权利和其他现象的区别的辨析，来达成对权利本体的理解。在这种对“权利和其它现象的区别”中，最重要的是“权利与行为的区别”，“权利与利益的区别”，“权利与个人意志的区别”。
二、一般权利（抽象的、普遍适用的权利概念）与行为之区别
一般权利是指所有的个别的、特定的权利所具有的共性特征。譬如，劳动权、休息权、学习权、请求权、拒绝权、知情权、沉默权……等等，他们都有一个共性特征，即，是由“行为+权利”构成的。其行为部分——劳动、休息、学习、请求、拒绝、知情、沉默……等等——各不相同，但它们有一个共同部分——“权利”。
对一般权利的理解，首先要强调的就是：权利不是行为，行为也不等同于权利。
在我们日常使用的语言中，
“某人劳动（旅游、学习、经商、写作……等等）”或“某人将要劳动（旅游、学习、经商、写作……等等）”之表述
与
“某人有劳动（旅游、学习、经商、写作……等等）的权利”或“某人有权利劳动（旅游、学习、经商、写作……等等）”之表述有着根本性区别。
如果我们说“某人有劳动（耕作、研究、经商、写作……等等）的权利”或 “某人有权利劳动（耕作、研究、经商、写作……等等）”时，要表述的意思并不是该主体从事着某项行为或将要从事某项行为（耕作、研究、经商、写作……等等），而是要表达该主体从事劳动（耕作、研究、经商、写作……等等）这种行为所具有的性质——权利。“权利”作为表达精神活动内容的概念，与之相等义的概念是“正当”。“正当”是表达人们的评价性精神活动概念。“正当”的内涵是，人们对某主体从事某项行为（耕作、研究、经商、写作……等等）的评价、态度，其基本内容包含：A、正确（评价），B、赞同（态度）。
简单地说，一个人从事某项行为，这只是事实；一个人对某项行为拥有“权利”、或者说该主体拥有从事某项行为的“权利”是指该主体从事某项行为获得该社会其他成员们认可、赞同，或者说处于被社会其他成员的认可、赞同的状态中。这才是“权利”。我们强调“权利”是一种精神性存在物、一种社会群体的赞同性评价认识，以免把它同凭借感官可以辨识的物质性客观存在——行为——相混同。
三、特定权利与行为的区别
特定权利也可以说是具体权利，是指每一个与具体的行为相联系的权利，譬如，劳动权、休息权、学习权、请求权、拒绝权、知情权、沉默权……等等。它们分别表示某项具体的、特定的行为——如劳动、休息、学习……等等——得到社会群体的赞同性评价，或者说被社会群体认为具有正当性。
对特定权利的阐释、解释要分为两个部分：一是正当性，二是具体的、特定的行为内涵。
所有特定权利中的“权利”要素，实际上是所有特定权利的共性要素——抽象意义、一般意义上的“权利”。在法学研究中，这种抽象、一般意义上的 “权利”由法学基础理论负责研究、解释。
各个部门法学在各自阐释本部门法律中的具象、特殊权利时，在默示地认可、接受法学基础理论对“权利”的某种解释的基础上，一般不再对各个具象、特殊权利中的“权利”要素加以研究、阐释，而是专注于解释各个具象、特殊权利中的“行为”。譬如，对 “劳动权”中的“劳动”的解释，可以用列举的方式来说明，譬如我们可以说，耕作、开采、制造、经商、运输、管理、写作、发明、演艺等都属于“劳动权”中的 “劳动”；也可以用排除法来说明，譬如抢劫、诈骗、制毒、贩毒、传销、拐卖妇女儿童等行为不属于“劳动权”中的 “劳动”。但无论是列举法还是排除法，其目的都是为了说明：“劳动权”中的“劳动”是人们从事的不具有损他性的行为活动——只有行为不具有损他性，才能被社会群体认为是可以作的、值得赞同的行为、是正当的行为。
重要的是，一旦表达行为的概念同权利概念结合起来组词，构成“休息权”……等新概念，那么，这些新概念所要表达的就不是这些行为本身，而是社会对这些行为的赞同性看法。
四、权利与利益的区别
有鉴于用利益解释权利的做法在国内还相当流行，所以，对权利和利益作进一步辨析是必要的。
利益是能对主体的需要、欲望提供满足的客观事物、社会状态、精神产品。相对于人的需要、欲望的多样性，利益的形态、内容也具有多样性。利益这一总的概念中必然首先包含物质利益的内容，而物质利益必然具有物质特性。
权利 = 正当，作为社会群体对一种行为的评价性看法，它就是精神活动产物，它不可能是物质性的实体，不可能具有物质特性。用 “利益”来解释“权利”，就隐含着“权利”可以是物质性的实体的认识。这是根本违背“权利”之本意的。
“权利”不仅不是物质性利益，其本身也不创造物质性利益，也不必然带来物质性利益。从下面的图示可以清楚地看出利益和“权利”的区别。
依据“无害性”标 准作评价
符合“无害 性”标准而被认为
此图清晰地表明，“权利”和“利益”大不相同。一个人可以通过某种行为去保有、接受、追求某种利益，也可以通过某种行为给出、放弃某种利益，当此人作此行为时，社会群体成员作为旁观者对该行为加以观察、评价，当该行为不损害他人利益时，社会群体就评价该行为是“正当”或“正当的”，即是“权利”。也就是说，社会群体赋予该行为以“正当—权利”之特性，并不关心该行为是否给该主体带来利益，而是关心该行为是否损害他人利益。社会群体所依据的这种“不得损害他人利益”这一标准，是一个典型的义务性标准，也就是义务规则。所以，权利的本体就是“正当”；“权利”被确认，是因为该行为符合一个先行确定的义务规则——“不得损害他人”。
五、权利与个人意志之区别
在西方学者对权利概念的阐释中，另一种颇为流行的做法是将其视为个人意志或个人意志的运用。权利之 “个人意志说”实际上可以分为四种：一种是黑格尔的权利意志说，一种是温德海得的权利意志说，还有凯尔森的权利意志说和哈特的权利意志说。
以财产权为例，黑格尔认为，我把某物加以控制、占有，并自我认为“该物是我的”，于是，我就拥有对该物的所有权！这是一种非常武断的说法。一项财产所有权，不可能因某人主观意志将该物视为己有就宣告成立。权利主体的个人意志并不能决定其行为是否具有“权利”之性质。
温德海得、凯尔森、哈特，在以个人意志解说“权利”时，都没有讨论一个最重要的问题，为什么一个个人的意志能够得到法律的承认、以至可以强制另一人服从或启动法院的制裁程序。
一个人的个人意志不可能对他人的意志造成约束、强制，因为他人的意志和该人的意志是平等的。所以，我作为和他人平等的主体，任何其他人以自己个人意志为根据要求我做什么、命令我做什么，我都可以不理睬他——让他的要求、命令成为无谓振动的空气。
但是，如果我生活于中的社会群体以其群体意志为根据、在某种情况下要求我做什么、命令我做什么，我不能不理睬——我必须服从这种意志要求、命令作出相应的被要求、被命令的行为。
更进一步，如果社会群体并不直接向我提出要求、命令，而是委托某人——以认可某人的某种行为是“权利”的方式——向我提出要求、命令，那么，我就要遵从、服从该人向我提出的要求、命令，作出相应的行为。表面上看来，决定我如何行为的是那个特定的个人意志，实际上，决定我如何行动的是社会群体的意志。
所以，权利的本质、本体是社会群体意志，而不是什么个人意志。凡是以个人意志为原点、出发点去解释“权利”的，都注定要落进迷惘、困惑的陷阱。
文章标题：公共企事业单位信息公开：现实、理想与路径
作者信息：彭錞
文章摘要：
一、问题的引出：公共企事业单位信息公开制度的“脱条例化”
2017年6月，国务院法制办公布《中华人民共和国政府信息公开条例(修订草案征求意见稿)》(以下简称“条例修订草案”)。我国公共企事业单位信息公开制度即将面临两大变化。第一，公开依据由“参照条例执行”变为“依据相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行”，并授权“全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定”。第二，明确了公开救济途径，即“公民、法人和其他组织可以向其主管部门申诉，后者应及时调查处理并告知处理结果”。从条例修订草案第48条对原《条例》第33条的修改来看，行政机关信息公开不再设置举报机制，该机制专用于公共企事业单位信息公开。据此，在规范建构和监督救济上，本已特殊的公共企事业单位信息公开同《条例》主体部分之间的差别将进一步拉大，呈现“脱条例化”的趋向。这不啻对既有学术积累的一种颠覆——为数不多的相关研究成果针对第37条“参照执行”进行法解释学工作，提出“最少存留适用”规则，主张公共企事业单位信息公开应最大程度地适用《条例》前36条所包含的原则、规范和救济机制等。 此轮修法删除“参照执行”，就此切断行政主体和非行政主体信息公开制度之间的连接点，让“最少存留适用”规则失去规范基础。
当然，“脱条例化”改革的本意并非想让公共企事业单位信息公开变得“无法可依”。相反，据参与修法的人士透露，正是由于清醒意识到既有规则的现实困境，即“《条例》对公共企事业提出的参照适用要求，落实情况并不理想”，“脱条例化”才成为选择。 而之所以难以落实，核心困境在于脱离了“外部约束保证法定责任”，因为“公共企事业单位不具备行政主体资格，一般不能进入行政诉讼和行政复议程序”。而“极少数的以公共企事业单位为信息公开诉讼被告的案件”，又体现出“究竟如何参照适用，是个尚不清楚的问题。”因此，尽管将公共企事业单位同行政主体一并作为信息公开义务主体是“朴素的良好愿望”，但“处理公共企事业单位作为公开义务主体的问题，要从理想化的状态中走出来，正视现实、立足现实”。这个现实就是：“从我国政府信息公开实践所探索出的经验看，将公共企事业单位的信息公开，作为相关领域主管部门的行政管理手段和措施，通过行政管理权而不是司法权来保障其落到实处，是现实可行的方案，也是已经为实践所部分印证了的方案。”在此认识的基础上，此轮修法“从我国信息公开实践中暴露出的实际问题出发”，“将信息公开主体限定为特定范围内的行政主体”，强调其行政性，即“作为信息公开义务主体的单位，应当是行政性的单位，而不包括立法机关和司法机关，也不应该包括所谓的公共企事业单位。这是因为信息公开法首先是行政程序法，是约束行政机关的法律，不能超出这个基本范畴适用于不具有行政性的其他单位。” 换言之， “脱条例化”是为了强化行政主管部门在规范建构和监督救济两方面的角色，以期弥合理想与现实之间的鸿沟。
本文认为：“脱条例化”既错判了现实，也迷失了理想，并非推进我国公共企事业单位信息公开工作的正确方向。要缩小理想和现实的差距，不能为了迎合现实而扭曲理想，而须在坚持理想的前提下挖掘和利用现实中的积极因素，不断向理想靠近。公共企事业单位信息公开制度变革的可欲理想是尽量消除《条例》的二元结构，让本来同《条例》主体部分若即若离的相关制度“入条例化”，回归其一般原理和基本架构；可行路径是调整条例修订草案对第37条的修改，明确公共企事业单位信息公开“适用”《条例》，并设置申诉前置程序，从而引入复议和诉讼机制。
二、公共企事业单位信息公开的现实之一：行政保障的困局
尽管《条例》第37条提出“参照执行”的要求，也授权国务院有关主管部门或机构制定具体实施办法，但针对公共企事业单位信息公开的行政保障大大滞后。
首先，制度配套不足，包括迟作为和不作为。一方面，2008年4月29日《条例》生效前夕，国办发出《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》，明确要求“国务院有关主管部门(单位)要按照条例的要求，把公共企事业单位的信息公开纳入本部门(单位)信息公开工作的总体部署，在2008年10月底前制定具体的实施办法”。然而，就第37条明列的9个领域来看，除了交通领域的主管机构按时履行该项义务外 ，其他领域均有不同程度的延迟，最晚的超过两年 。另一方面，《条例》第37条以“列举＋概括”的方式来界定作为信息公开义务主体的公共企事业单位，这意味着明列项目之外的其他领域也应被涵括在内。但迄今为止，在第37条未列举领域内，没有一家全国性主管行政机构制定了相关公共企事业单位信息公开的具体实施办法。
其次，考评追责乏力，具体表现为规范缺位、要求模糊和执行不力。第一，与各级、各地行政机关纷纷细化《条例》规定、建立政府信息公开工作考核、社会评议和责任追究制度不同，没有任何一家公共企事业单位的主管机构有过类似动作。第二，退一步讲，即便相关实施办法对考评追责有所提及，其要求也失之模糊。第三，再退一步，即使有明确规范要求，其执行力度也不尽如人意。
最后，监督救济缺失，主要体现为制度建设不完善和执行落实不到位。制度建设方面，以信息公开年报为例。2010年教育部出台的《高等学校信息公开办法》第24条要求高等学校于每年10月底前将年报报送所在地省级教育行政部门，中央部门所属高校加报其上级主管部门。这显然违反《条例》第31条关于年报于每年3月底前向社会公开的要求。执行落实方面，尽管相关主管部门制定的具体实施办法基本都包含了监督检查和投诉举报的内容 ，但从公开材料来看，我国各级、各地主管部门从未对所辖公共企事业单位的信息公开工作进行过检查或抽查，也基本没有设立相应的投诉举报渠道。
三、公共企事业单位信息公开的现实之二：司法监督的探索
尽管有种种限制和问题，但不少法院积极探索公共企事业单位信息公开的监督之道，发展出多样化的审查路径。
就判断被告是否属于公共企事业单位而言，司法实践中，《条例》第37条或相关具体实施办法明文列举的领域没有太大争议，争议多出现在未列举领域。在一些案件中，法院突破列举范围，以第37条中的“社会公共服务”和“与人民群众利益密切相关”为实体标准去界定公共企事业单位。
同时，实践中也有不少法院积极探索对公共企事业单位信息公开活动的司法监督之道，大致有如下三种做法：第一种是否定行政主体地位对于公共企事业单位取得被告资格的必要性，可形象化地表述为“釜底抽薪”。第二种做法可称为“暗度陈仓”，即忽略公共企事业单位的非行政主体地位，径直定为适格被告。第三种做法是“借船出海”，即把非行政主体的公共企事业单位同行政主体建立联系。
《条例》施行10年来，不同法院对传统上不具备行政主体资格的单位能否、应否以信息公开主体的身份进入行政诉讼程序立场不一。尽管部分法院以这样或那样的理由放弃审查，但不少法院展现出较强的能动性：要么超越《条例》第37条及相关实施办法的列举领域，借“社会公共服务”和“与人民群众利益密切相关”等实体标准扩大适用范围；要么通过“釜底抽薪”“暗度陈仓”“借船出海”等方式，认定公共企事业单位为适格被告，对其信息公开活动展开审查。
四、公共企事业单位信息公开的理想与路径
修法“脱条例化”是为了缓解理想同现实的紧张关系，具体基于两点认识：一是由于脱离“外部约束保证法定责任”，“对公共企事业提出的参照适用要求，落实情况并不理想”；二是“通过行政管理权而不是司法权来保障其落到实处，是现实可行的方案，也是已经为实践所部分印证了的方案”。从这种“弱司法监督、强行政保障”的认识出发，“脱条例化”本质上是放弃司法监督、加强行政保障。然而，回顾我国公共企事业单位信息公开的10年经验，不难发现这两点认识均错判了现实：一方面，行政保障大大滞后且深陷困局，借其落实公共企事业单位信息公开法定责任的现实可行性堪忧；另一方面，司法监督制约重重却勇于探索，在敦促公共企事业单位信息公开方面取得了一定成效。我国政府信息公开制度正处在修法变革的转折点，是时候反思《条例》内嵌的二元结构以及公共企事业单位信息公开制度的“特殊”地位，重塑信息公开制度理想图景。
这个理想便是消除《条例》的二元结构，把本来与《条例》主体部分若即若离的公共企事业单位信息公开“入条例化”，从而使之与行政主体的信息公开一样，实现行政保障和司法监督并行并重。理由如下：第一，公共企事业单位同行政主体在信息公开方面共性大于个性，应一体适用《条例》。第二，不可否认，同行政主体相比，公共企事业单位信息公开确有其特殊之处，其社会属性和职能与行政机关有区别 ，拥有自主经营或运作的权利。然而，这并不意味着其信息公开就须抛开《条例》“特事特办”或者“入条例化”将侵犯其自主经营空间。过去10年的实践表明：把公共企事业单位作为适用《条例》的信息公开义务主体，并不会对其自主运营造成过重负担。这不单是因为第37条的落实情况不理想，更重要的原因在于：《条例》将公开范围限定为“提供社会公共服务过程中制作、获取的信息”，有效地把公共企事业单位自主运营范围内的信息排除在外。
因此，“入条例化”而非“脱条例化”才是公共企事业单位信息公开制度下一步变革的正确理想。但怎样实现这一理想？亟待解决的难题在于：非行政主体的公共企事业单位信息公开如何纳入复议、诉讼等外部监督渠道？本文建议将《条例》第37条修改为：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，除法律、法规另有规定的，适用本条例。具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定，全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定。前款规定的公共企事业单位未依据相关法律、法规以及国务院有关主管部门或者机构的规定，公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，公民、法人和其他组织应先向其主管部门申诉，后者应及时调查处理并告知处理结果，对处理结果不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。”如此修改可同时达到三个目标：第一，以“适用”替代“参照执行”，凸显公共企事业单位和行政主体在信息公开方面的共性，也为主管行政部门制定具体办法和专门规定提供更加明确、清晰的依据；第二，通过允许法律、法规设置例外照顾公共企事业单位信息公开的特性；第三，明确申诉前置程序，有效衔接前文建议的对条例修订草案第48条之修改，进而引入复议和诉讼救济机制。由此，在不突破非行政主体不能被复议或诉讼的前提下，《条例》的二元结构得以消除，内部保障和外部监督并行并重。这才是推进我国公共企事业单位信息公开工作的正确方向与路径。
文章标题：自动驾驶汽车致损的民事侵权责任
作者信息：冯珏
文章摘要：
自动驾驶汽车致损的侵权责任承担问题，不仅涉及自动驾驶汽车的市场化进程，牵动着巨大的产业利益，更涉及普通交通参与者的生命与财产安全以及交通事故受害者的救济问题，不可谓不重大。究竟应该如何认识智能机器的自主性，智能机器的自主性是否足以使之被赋予法律地位并被承认为法律主体，智能机器的自主性给现有的责任机制带来了哪些挑战以及我们应如何应对，这些问题都有从法学角度予以进一步深入分析和思考的必要。
一、智能机器的自主性与法律人格辨析
自主性与学习能力是智能机器人的两项核心特征。完全的自主性意味着新的机器范式：不需要人类介入或者干预的“感知—思考—行动”。对于这一机器范式，我们需要通过法学的视角重新加以审视。
自动驾驶汽车能够在没有人类驾驶者干预的情况下自行监测驾驶环境，承担驾驶任务。但是，如果将自动驾驶汽车的上述运行机制认定为一种“行动”，则是对于“行动”一词赋予了过宽的含义。对于“行动”，米塞斯给出的定义是：力求达到目的；也就是说，先选择一个目标，然后借助于手段来达到所追求的目标。这一定义深刻揭示了“行动”所内含的目的因素。自动驾驶汽车虽然能够依据上述运行机制将乘客从家里运送到目的地，但是其行程的目标却离不开乘客的指示。
因此，建立在“感知—思考—行动”基础上的智能机器人的所谓“自主性”，应该主要从技术层面来理解。依现有的哲学范式，意志、理性均源于人类心灵的能力，正是这种能力，才使得为人类确立道德法则成为可能。目前阶段的人工智能没有自主目的、不会反思、不会提出问题、无法进行因果性思考、没有自己的符号系统，显然不具备人类心灵的能力。
需要进一步分析和澄清的问题是，如果法律人格与道德人格之间可以分离，那么智能机器的技术意义上的“自主性”能否通过与法律上的资产特定化技术相结合，从而可以甚至应该获得法律人格，并对自己的致损事故自负责任？
就现阶段的弱人工智能而言，在财产特定化基础上赋予其法律人格，原则上服务于“限制本应为弱人工智能的致损事故承担责任的人类的责任”这一目的。由于自动驾驶汽车不具有自己的“生命”，不具有自己的财产，所以其账户里的责任基金只能来源于人的资产的分割与特定化。资产特定化的实质效果是让本应承担责任的人逃避法律责任，其本质是责任财产的特定化和限定化。从正义的基本要求来看，这并非是可欲的。
从法律调整社会关系的基本机制来看，人类社会之所以可以由法律来调整并构建秩序，是由于人的理性决定了法律能够通过规范人们的行为来调整社会关系。自动驾驶汽车需要遵守交通规则，这就要求设计或制造自动驾驶汽车的人将道路交通规则内化于其决策逻辑之中。此外，由于目前阶段的智能机器尚不具备自我意识，即使其被分配了特定财产，该财产对于智能机器来说，也没有任何意义。智能机器不会由于虑及需要以财产赔偿由其所造成的他人的损失，来相应地调整自己的行为。责任感也产生于人的理性，而不是产生于拥有财产。因此，所谓的为智能机器立法，其实都是为涉及智能机器的人所立的法。
主张给予智能机器以法律人格的观点都通过与法人的类比来进行论证，但是论者显然忽略了这样一个重要事实：法人只能借助于自然人才能从事民事活动。所以，法人虽然以自己的责任财产作为承担民事责任的基础，但也是借助于自然人来响应法律的行止要求、接受法律的规范调整的。从这个意义上说，通过类比法人来论证智能机器的法律人格，是不成功的。
二、机动车道路交通事故责任适用于自动驾驶汽车致损事故检讨
目前，自动驾驶技术以人机混合驾驶模式为主。此时的核心问题是：当自动驾驶汽车发生事故并造成人员伤亡或财产损失时，如何在人类驾驶员和自动驾驶系统(或者说，自动驾驶系统的最终责任人)之间判定责任？世界范围内已经通过的关于自动驾驶的法律、国际公约、政策指南等，大多是针对L3级别自动驾驶的立法方案，并且分享着一条共同的原则：人类驾驶员需要在紧急情况下随时准备接管汽车。该立法模式带来了关于接管妥当性的判断以及在人机之间分配责任的难题。
即使完全自动驾驶汽车不需要人类驾驶员甚至禁止人类驾驶员掌握方向盘，也仍然避免不了在一段时间内采取人类驾驶的机动车与完全自动驾驶汽车混合行驶的交通模式。这就会存在因人类驾驶模式与自动驾驶汽车行驶模式不完全一致而导致额外风险，以及当自动驾驶汽车与人类驾驶的机动车甚至是非机动车、行人发生交通事故时，产生责任认定和分配上的难题。
由于绝大多数交通事故都源于驾驶员的某种程度上的过错，因而驾驶过失是驾驶员承担机动车道路交通事故损害赔偿责任的责任基础。虽然从原则上看这是成立的，但是却没有照顾到以下两个方面对于该原则的突破。
一是，关于机动车驾驶员的责任原则，立法例中存在从过错责任到无过错责任的各种变化。以我国的规定为例，即使开启了自动驾驶系统的驾驶员在接管车辆方面不存在过失，驾驶员也要对(与非机动车、行人之间的)道路交通事故承担责任。这样，既有的机动车道路交通事故责任机制仍然可以在一定范围内得以适用。但是，由于在机动车与非机动车、行人发生交通事故时，机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任，因此驾驶员过失的认定对于责任的承担仍然具有重要的意义。
二是，由于存在机动车主与驾驶员相分离的情形，所以各立法例均针对这种分离可能性作出了回应。与德、日立法例相比，在机动车主与驾驶员相分离时，我国机动车主在交强险的责任限额之外，仅在自身有过错的情况下承担责任。因而，在自动驾驶汽车的驾驶员不存在接管过失甚至自动驾驶汽车中根本没有驾驶员的情况下，我国目前的机动车道路交通事故责任机制在很大程度上就不敷使用了。
笔者认为，从切实救济事故受害人的角度出发，我国可以考虑引入机动车保有人对于机动车这一本身风险物的无过错责任作为救济的责任基础，统一适用于机动车之间的事故责任及机动车与非机动车、行人之间的事故责任，并在该责任基础上构建保险机制。
当人类驾驶员逐渐向自动驾驶系统移交驾驶权限之后，机动车主仍然保有其他决定权。即使是完全自动驾驶汽车，在其出厂后的运行过程中，也需要周期性的保养、维护、系统升级甚至是维修，汽车的操作系统需要定期校正以确保它所运行的是经过最新的数据库训练过的最新软件程序，而这些仍应由机动车的保有人来负责。
将责任主体扩及机动车保有人，可以适应自动驾驶汽车逐渐由自动系统承担驾驶任务这一变化，也有利于驾驶员在车辆由自动系统接管时依乘客身份获得救济。受害人在求偿时，不必困扰于人机混合驾驶时驾驶员是否有过失，或者在人机混合行驶时完全自动驾驶汽车与全手动驾驶汽车或有条件的自动驾驶汽车之间的过错和事故原因判定等难题。就目前的技术发展情况和法律环境来看，这样的责任机制与保险思路具有较大的可行性。虽然我国侵权责任法将机动车道路交通事故责任的主体主要确定为机动车驾驶人，但是机动车的强制保险机制已经开始将责任主体向机动车所有人或者管理人扩展。一旦将交强险的责任限额提高到可以基本覆盖事故损失的程度，机动车主基于机动车这一本身风险物的无过错责任就在事实上确立了。
虽然引入机动车保有人以风险为基础的严格责任具有上述优势，但是随着自动驾驶技术日渐成熟，交通事故率将大幅降低，将机动车视为本身风险物的社会基础将不复存在。并且，自动驾驶技术的发展也将使得通常被认定为机动车保有人的机动车主对车辆可能施加的影响或控制越来越小直至完全丧失。而在这之前，基于运行利益和运行支配将自动驾驶汽车的事故责任加诸自动驾驶汽车的保有者身上，并构建相应的保险机制，可能存在对于自动驾驶汽车制造商和设计者的谴责不足问题。对于产品责任的特殊期待的另外一个原因在于，自动驾驶领域的机动车保有者责任可能无法适用于其他类型的智能机器人，因而无法一般化为人工智能民事责任的基础。
三、产品责任适用于自动驾驶汽车致损事故检讨
产品责任应对自动驾驶汽车致损事故的可能性，事实上已经得到了广泛的认可。但是，证明产品存在缺陷以及缺陷与损害之间的因果关系既困难又昂贵。更何况，自动驾驶汽车的自主性与学习能力也给现行产品责任法律框架带来了新的挑战。
可以预期的是，随着自动驾驶技术的进一步发展，产品的设计问题将在自动驾驶汽车的缺陷认定中占据更显著的地位。警示缺陷和设计缺陷的判定标准，无论是依照“不合理的危险”标准还是风险—收益分析，均不易得出确定的结论。
依据《美国侵权法第三次重述》确定的关于认定产品设计缺陷的风险—收益分析，就具体的致损设计缺陷而言，受害人需要通过提出合理的替代设计来证明。但是，很多情况下，一项孤立的、可以通过几行代码加以纠正的、从一开始就能避免的缺陷，将不会存在或者至少无法证明。对于系统在紧急情况下某种行为的改变，必然会改变自主系统在其他潜在事故情形中的行为，这会带来不可预见的结果。而替代设计可能带来的新的危险，是替代设计的一项重要成本。就此而言，要求原告提出合理的替代设计以具体说明自动系统究竟是如何或为什么表现不佳，以及是否本可以表现得更好，可能是对原告强加了技术和经济上的障碍。
受害人需要通过提出合理的替代设计来证明产品存在设计缺陷，就要求受害人首先弄清楚导致事故发生的具体原因，才能提出具有针对性的替代设计，而这一点其恰恰难以做到。自动驾驶汽车的学习能力与自主决策能力，首先使得人们事后探究自动驾驶汽车导致事故发生的决策逻辑和决策过程变得异常困难。要证明其中的缺陷，往往需要专门的业务知识以及专门的设备予以分析。但是，这些条件对于普通的受害人而言是难以做到或成本极高的。
其次，以概率为基础的决策和机器学习可能涉及明示的或隐含的决策标准权衡。受害人可能主张自动驾驶系统(的设计者或者制造商)本来应该为与安全相关的输入分配更多的权重。为此，受害人就需要证明权重赋值与损害结果之间的因果关系，从而证明对于权重赋值的调整本可避免事故的发生。但是这也存在很大的困难。
再次，如果求诸于法定或行业标准来判断自动驾驶汽车是否存在缺陷，那么受害人就需要证明自动驾驶汽车不符合某项标准与损害之间存在因果关系，换言之，受害人需要证明实际发生的损害正是该标准所旨在防范的风险。这样的证明要求对于受害人而言是否存在特殊的困难或者是否会妨碍受害人得到及时的救济，有待于实践的进一步展开。
无论是消费者的合理期待标准或“事物自道其缘”法理在产品责任中的应用，还是从监管层面确立自动驾驶汽车的安全和性能标准，都只能在一定程度上缓和受害人依产品责任获得充分救济的困境，却不能从根本上解决这一问题。
从价值立场来看，充分救济自动驾驶汽车致损事故的受害人应该成为法律机制调整或创新的主要出发点。从强弱力量对比来看，自动驾驶汽车的设计者和制造商都是实力雄厚的大型企业，与普通消费者相比，他们更能获得律师的专业服务，以防止被要求承担超出合理范围的责任；他们也更有能力影响、游说监管部门甚至是立法机构，要求制定对于他们有利的监管政策、安全标准甚至是法律法规。因此，救济事故的受害者也需要得到更多的关注。
事实上，产业发展与救济受害人应该是并行不悖的。如果不要求自动驾驶汽车的设计者或制造商承担符合公平正义观念的责任，消费者可能会怀疑设计者或制造商为了产业利益而将未臻成熟的自动驾驶汽车推向市场，从而使其购买或使用自动驾驶汽车的信心受到打，这反而会影响产业的发展。这也是众多的自动驾驶汽车设计者或者制造商主动声明愿意承担责任的原因所在。对于安全性的强调，可以鼓励而非阻碍自动驾驶汽车产业甚至是人工智能产业的发展；也只有在自动驾驶汽车的安全性得到极大强调的情况下，该产业的发展才是可持续的。
随着远程监控、无线升级、数据权利管理等技术的发展，以及诸如终端用户许可协议、费用协议、著作权声明等法律手段的运用，制造商或其他生产商与其生产的产品的联系越来越紧密，他们对产品的控制也越来越强。已有学者作出这样的展望：在自动驾驶时代，目前的私家车模式将逐步让位于购买交通服务的共享模式，从而使得自动驾驶汽车的制造商将同时成为车辆的保有人。在这种情况下，可以考虑在时机成熟时，将自动驾驶领域的产品责任和机动车保有人责任合并升级为辅之以保险的制造商的无过错责任，而不再考虑产品缺陷的认定问题，以为生产更安全的自动驾驶系统提供持续的激励，并充分救济事故的受害人。
文章标题：董事会对短期主义行为的治理
作者信息：侯东德
文章摘要：
来自金融市场的压力迫使经理们采取短视(myopia)行为，而这些行动往往降低了公司长期资产的价值。在收购了目标公司一定比例的股份后，激进投资者往往从公司治理结构入手，对公司的政策实施一系列影响，以达到获利的目的。公司董事会该如何回应？其能否针对投资者的积极行动策略而在章程中设立防御性条款？而董事会所要警惕和预防的到底是收购行为本身还是收购者的短期主义行为？反对激进投资者的短期主义行为能否成为反收购防御措施的正当性基础？
(一)董事义务去留：强制性与任意性的选择
虽然在公司合同理论的影响下，董事的信义义务有弱化的倾向，但是中国公司法对信义义务的要求却呈现出逐步加强的态势，董事义务应当如何细化并形成制度合力才是当前的现实问题。董事对公司不可推卸之职责，不论公司法理论的革新步伐多么迅速，董事会在反收购措施以及公司章程的防御性条款运用方面责无旁贷。
(二)董事权力扩缩：来自苏富比案的经验
在2014年的Third Point诉Sotheby一案中，特拉华州法院首开先例，毒丸计划不仅适用于收购防御，也允许董事会利用毒丸抵御激进投资者对公司经营施加的影响。如此看来，董事与董事会的权力似乎有所扩张，背负信义义务的董事在特拉华州法院的允许下可以与激进投资者展开公司治理层面的“较量”。苏富比案只是为董事应对激进投资者的“股东民主”策略提供了一项其一直在寻求的防御工具，仅此而已。
(三)董事作为与否：信义义务的新常态
相较成熟资本市场，我国的实际情况更需要董事会力量的参与。我们应更多关注的是“如何作为”这一问题，还有如何使董事会的行为在面对激进投资者时更显“有理有据有节”。既要维护股东参与公司治理的积极性，同时又不能任由短期主义将公司带入歧途。因此，在面对激进投资者时，只有通过增加透明度(Increased Transparency)的方法来达到董事与股东之间的平衡。而透明度的增加不会妨碍股东积极性，但它会放缓对实际控制权的取得。所以，在面对激进投资者时，董事的首要任务是防止公司可能会出现的短期主义，这种警惕与配合式的义务将成为面对激进投资者时董事信义义务的新常态。
(一)短期主义偏好的产生
为什么会存在短期主义倾向？也许原因各有不同，许多机构投资者偏好短期主义行为，因为他们试图表现出强劲的短期业绩；而有的基金经理需要良好的短期业绩；对冲基金经理往往能够在短期主义行为中得到一些即时结果的补偿；即便是那些没有受到短期销售压力困扰的机构投资者也同样存在短期主义偏好。这些都成为短期主义行为兴起的助力，在短期主义偏好产生的同时，对其的质疑之声也从未停止过。
(二)短期主义与长期绩效的关系
投资者的短期主义行动会对企业的长期绩效存在不利影响吗？纵观中国资本市场的发展历程，历次“股灾”皆与投机风潮密不可分，虽然没有大数据证据表明短期主义必然影响企业长期绩效，但是笔者依旧赞成企业需要秉持长期的价值投资理念，对于短期主义应予以适当警惕。这种警惕既来源于对激进投资者投资目的与投机本性的不信任，同时也是董事会在履行信义义务时一种不可忽略的警觉。
(三)激进投资者意图的辨明
比尔·乔治和杰·洛尔施认为董事会需要了解激进投资者的操作手法，具体需从以下几个方面加以考察。1.短期内抬高股价的目标考察。2.手段的相似性考察。3.公司自身结构性风险的考察。4.改变公司治理结构的考察。董事会对激进投资者意图的考察判断要与具体实践相结合，警惕短期主义的同时也应警惕公司自身所存在的风险。
(一)不应设立增加投资者义务的条款
公司章程有没有增加“法定义务”的权力的确是一个需要小心回答的问题，由于此类权力无端扩大甚至往极端方向演化对于控制权流动和股东权利而言必然是灾难性的，所以不应鼓励。上市公司的章程修改需要遵循不增加股东法定义务的原则。
(二)区别对待规则应有必要限度
虽然公司章程防御性条款已经在实践中大量出现，也需要得到承认并获取生存空间，因此在实践中需要审慎对待此类条款的效力问题。1.投放“驱鲨剂”。特定决议表决比例限制；高管任职条件限制；持股时间和持股比例限制。2.反对“野蛮人”。通过对上市公司章程反收购条款的考察，可以观察到针对收购者持股时间、持股比例、提案内容、公司治理要求等方面的内容，反收购条款均有涉及。公司章程中对于区别对待的条款理应有一个限度，是必须坚持和认真贯彻的。
(三)理性看待“金降落伞”与交错董事会
不论是“金降落伞”还是交错董事会，应该依靠市场的力量而不是行政力量予以干预。我们一方面需要做的是尊重股东大会的权威，修改公司章程的决议需要股东大会予以表决而不是由董事会自己决断；另一方面就是尊重市场的权威，相对于规则博弈而言，此时此刻的资本市场更缺乏的是尝试，没有尝试便永远不知道什么样的制度会被市场机制擢选出来。因此，要预防激进投资者对公司实施短期主义行为就需要配合不同的措施和手段，这需要强大的制度土壤予以支持。
(一)客观中立的秉持
在应对激进投资者时，董事会有义务平衡股东民主的维护与短期主义的预防，这就要求董事会保持客观性和中立性。董事会对于其中立态度最为可行的办法便是聘请中立的第三方顾问。董事会不带偏见的运用客观、中立的标准来衡量激进投资者的请求，如果涉及短期主义行为，则引入第三方顾问提供外部支持。
(二)长期价值的坚守
1.定义长期目标和风险偏好后进行投资组合。概因何谓长期目标这一概念本身就不甚清晰，所以，董事会的首要任务就是明确长期投资的概念。长期价值不必拘泥于“三年”或“五年”这种形式化的标准，而是需要董事秉持一种其所认同并且能长期坚持的经营哲学。 2.探寻公司的“内在价值”。长期价值的创造是一个持续的过程，这要求公司决策在任何时候都不会仅选择某种短期或长期的投资偏好。董事会的作用不是直接最大限度地提高公司的股票价格，而是要最大限度地发挥公司股票的“内在价值”。3.以发现机会和实现机会的能力作为装备。这就要求董事兼具发现机会与实现机会的能力，同时还要为此付出大量的精力与时间。不论公司采纳何种标准来要求其董事会，建立在这些标准之上的准则便是董事会依据其职权与能力防范公司落入短期主义的“陷阱”之中。
(三)合理建议的采纳
需要注意的是，警惕短期主义并不是排斥激进投资者，而这种警惕也并非强调董事会完全不受干预。正是因为需要预防短期主义的倾向，所以才需要加强与投资者(尤其是激进投资者)之间的沟通。即便是董事会不认可激进投资者这种“协助者”的角色，也应该从客观、中立的角度考虑其建议的可行性，在沟通的基础上对合理建议予以采纳。
(四)强监管下的适当行动
我国需要改革并完善适应现代金融市场发展的金融监管框架，不论是收购防御行为还是抵御短期主义的策略都应当在证监会的监管之下实施。首先，对于反收购措施的运用，需要给予相应的指导并明确适法性界线；其次，一线监管部门应当利用好监管措施，加大监管力度，实施动态监管；再次，引导上市公司按照监管导向依法合规、稳健经营，督促其完善公司治理；最后，多渠道监督并举，投服中心的监督也是一种有益补充。
(一)谨慎对待股东积极主义中的消极因素
伴随着激进投资者一起崛起的股东积极主义理论，通常意义上理解为，成熟的股东积极主义关心董事会席位和代理权争夺。想要通过股东积极主义实现长期投资价值，就不能够忽视短期的收益压力，它迫使你必须思考激进因素和退出策略。当长期价值成为一段“长征”，在一系列动作做出后仍需要以观后效时，所谓价值投资便会让位于收益压力，激进投资者总是需要优先考虑自己的退路。这也是为何需要谨慎对待股东积极主义的原因。资本有其退出途径，但是公司一旦误入歧途便无退路可寻。因此，短期主义治理的过程中首先要警惕的就是其所包含的消极因素。
(二)准确认识短期主义治理与金融市场稳定的联系
投资者短期主义对于公司长期绩效而言是否存在影响尚无法确定，但是短期主义与金融市场的稳定之间存在直接的联系。短期主义的治理与维护金融市场的稳定密不可分。没有实际业绩支撑的短时间内股价迅速提升原本就为金融市场埋下了诸多不稳定因素，治理短期主义行为在金融市场上的成绩尤为明显。在治理短期主义的过程中需要强化金融市场稳定的重要性，以价值投资理念为导向，倡导理性健康的金融投资观念。
(三)合理把握短期主义治理的公司治理本质
短期主义同样存在于公司的内部组织结构之中，所以，要应对短期主义，不仅仅需要警惕外部的激进投资者，同样还需要警惕公司内部的治理结构。
1.董事会的专业化治理。董事会必须是以其专业的治理知识秉持一个长期的投资理念。激进投资者也需要有能力和时间来了解并参与公司事务。不论是目标公司董事会还是投资者一方的董事会，专业化的投资策略能够使双方在长期还是短期这个问题上寻求到共识。
2.董事会治理的多样性。对董事会治理采取相同的模式或者强制采取相同标准的做法，现在看来不甚可取。每家公司的董事会在面对激进投资者时所采取的态度、方法、模式也必然与其治理结构息息相关，统一的应对策略显然不符合情况各异的董事会。董事会治理趋同的大背景之下，治理选择的多样性依旧有其存在的必要。
3.信义义务体系的优化。当激进投资者进入公司意在改变公司治理结构时，除了反收购防御措施外，还有一个最为重要的方面，那就是提倡扩张信义义务，将其扩大到股东尤其是控制股东身上。面对与日俱增的股东权力，激进股东可能会与其他股东产生严重的利益冲突，股东机会主义风险由此而生。但是公司法可以通过相对简单的机制解决这一增加的风险，那就是将信义义务更广泛地扩张到股东身上。
4.短期主义行为的司法矫正。短期主义行为治理的实质是公司治理，那么，不论是公司董事会面对激进投资者的短期主义行为时，还是激进投资者开始对目标公司欲意大展拳脚时，最后的手段都不会是毫无强制力的请求，而会落实到司法诉求之上。伴随着激进投资者的兴起，以短期主义行动改变公司治理结构的手段也将逐步清晰完善，司法矫正作为最后之屏障的功效也将迅速凸显。
文章标题：谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适
作者信息：孙晋
文章摘要：
近年来，互联网在世界范围内得到长足发展，得益于各国包容与审慎监管的公共政策。在这样的背景下，互联网服务行业反垄断执法的谦抑理念逐渐在经济法学界产生影响力。经济法谦抑性理念的首要价值在于正面回答了政府与市场的关系，明确了市场应在资源配置中起决定性的作用。经营者集中是互联网服务行业垄断的重要表现形式，反垄断执法机关往往对可能具有限制竞争影响的寡头合并予以垄断性审查。无救济则无权利，经营者集中救济是经营者对反垄断审查的重要回应方式。结合谦抑理念对经营者集中救济制度进行调适是重中之重。笔者通过此文意在以小博大，启发学界对新时代政府干预回归科学和理性这一重大问题展开进一步有益思考。
(一)互联网服务行业发展现状及其特征
互联网服务行业具备网络效应、技术标准和兼容性、产品的信息性、垄断和竞争并存等特征。首先，互联网服务行业与传统产业经济的本质区别在于网络效应。网络效应会在互联网服务行业中引起正反馈、冒尖、用户锁定等相关现象。其次，互联网服务行业具有技术标准与兼容性。不同主体之间要实现有序的互联互通、有效的信息传达以实现各项功能，就必须要求各个主体遵守统一的技术标准和兼容性。最后，互联网行业产品的信息性。互联网服务行业生产的信息产品，使其相较于传统的物质产品市场更容易形成垄断。此外，互联网服务行业还是一个智力密集型的高科技产业，产品和服务的更新换代非常迅速，潜在竞争者对在位垄断者施加了巨大的竞争压力。
(二)传统产业经营者集中救济制度适用的一般规则
首先，在传统经营者集中救济的适用前提下，世界各国反垄断执法机构除了市场进入壁垒的分析，无论其遵循的是芝加哥学派还是后芝加哥学派，都在一定程度上受到哈佛学派的影响，偏好对市场份额和市场集中度的分析。我国商务部原反垄断局十年来公布的30多个附限制性条件的批准决定公告书都依稀看见美国哈佛学派结构分析的影子。其次，在救济方式的选择上，反垄断执法机构青睐于选择方便易行甚至认为“一劳永逸”的结构性救济措施。最后，在传统救济制度的实施中，从选择结构性救济，到资产剥离完成后的整个过程，基本上对后续事项如网络平台及关键基础设施是否开放、救济的实施效果如何、应否关照第三方利益诸问题考虑欠周。
(三)互联网服务行业适用传统经营者集中救济的执法困境
过去十年商务部原反垄断局执法业绩可圈可点。以2017年为例，全年商务部无条件批准经营者集中案件325起，与2015年的332起和2016年的351起大致持平；附条件批准7起，与2015年和2016年皆为2起相比，增幅明显；未依法申报经营者9起，与2015年的4起和2016年的3起相比，增幅很大。以上数据表明，执法机关的执法热情日益高涨。然而，伴随着我国近些年互联网发展迅速，互联网服务行业兼并集中浪潮一浪高过一浪，其中影响和争议最大者莫过于2016年滴滴出行和优步中国合并案件。互联网服务行业作为平台经济模式，呈现出自由放任的经济形态，本身对形成并主要适用于工业时代传统行业的反垄断制度带来挑战，又恰逢我国反垄断执法体制处于重构期间，这种叠加效应给我国反垄断执法带来了意想不到的冲击。在制度重构变更与执法理念更新之间，后者的制度成本最低而社会效果最快，是最佳选择。那么，在执法理念上，到底是积极执法还是谦抑执法？反垄断执法机构必须在二者之中做出抉择。
(一)执法困境之症结：追求执法效率忽视执法效果的过度干预
哈耶克宣称，国家干预总会破坏自由。在我国新时代“市场决定资源配置”大背景下，市场经济发展处于临界点上，竞争政策基础性地位有待夯实，所以反垄断执法机关的基本执法理念应很自然地呈现出积极和主动的姿态，但这并非说明执法机关就可以“一刀切”，片面追求执法效率。如果根据现行反垄断规范对互联网服务行业经营者集中案件进行审查并做出结构性救济决定，那么这种行政干预对互联网服务企业的影响往往是致命性的，其本质在于以经济法规范为依据的国家干预超出了必要的限度。本来以弥补和矫正市场失灵为己任的经济法，因为缺乏谦抑，反过来容易造成新的市场失灵，违背了干预的初衷。
(二)谦抑理念在我国法学的引入
在我国法学界，谦抑理念最早由刑法学界从日本引入，继而掀起一股强劲的“谦抑性”研究热潮。“谦抑性”业已成为公认的刑法价值和理念，并最终在我国刑事政策中得以运用。
同为公法的行政法天然易于接受谦抑性理念。行政权可通过转变角色、确立比例原则、推进行政法与民法合理分工、确立适应行政权谦抑性的行为方式等途径实现谦抑。
(三) 谦抑理念在我国经济法的延展
谦抑性不是刑法和行政法的“特权”和“专利”。公法属性较强的经济法，在国家干预经济过程中，与行政法有许多近似甚或相同之处。党的十八届三中全会提出“市场决定论”这一新论断，为深化经济体制改革指明了新方向，既为经济法谦抑性理念的确立提供了新的论据，在谦抑性理念之下又赋予了作为经济法原则以新的内涵——政府谦抑干预，进而又使得为政府谦抑干预划定边界成为可能。新论断也为我国经济法学基础理论研究注入“一泉活水”，为我国经济法带来从传统“授权论”到现代“控权论”的转机。控权(力)是良法和法治的关键，限制政府权力是法治建设之核心。在互联网服务行业，由于技术进步日新月异、经营状况瞬息万变、创新压力无时不在，在经营者集中救济中，缺乏“谦抑”和“底线”的政府干预极易扼杀经济创新和破坏市场自治。因此，互联网服务行业经营者集中领域对国家(政府)干预的谦抑程度提出了更高的要求。
(四)谦抑理念在互联网服务市场经营者集中救济中的确立
快速发展的互联网服务市场充满了不确定性，这种不当或过度干预所带来的影响往往也充满了不确定性。一方面，作为市场外的异质性手段，国家干预对市场机制的正常运行影响甚大；另一方面，国家对市场的干预范围和程度有可能会超出弥补市场失灵和维护市场机制之必要，或者干预方式、手段选择失当和干预时机不当，结果都可能影响市场机制配置资源功能的发挥。国家干预具有两面性，既可能弥补或矫正了市场失灵，又可能扭曲或限制了市场竞争机制威胁到市场的可持续健康发展。但是市场对国家干预的需求又是客观存在的，不以人的意志为转移。这一事实意味着国家对市场尤其是如互联网服务这样的新市场新问题的干预应该具有合理的范围、适当的力度和科学的举措，使得市场调节和政府干预在资源配置中取得协调，在弥补市场缺陷的同时避免国家过度干预对市场本身造成的破坏，尽量达至“琴瑟和鸣”的理想境界。在互联网服务行业经营者救济实施中确立谦抑理念，就必须相应地对救济适用的前提、救济方式的选择、行为性救济的实施等方面进行必要的调整。
(五)国家市场监督管理总局统一反垄断执法权为“谦抑理念”的确立和实现带来契机
2018年3月17日，十三届全国人大一次会议批准《国务院机构改革方案》，组建国家市场监督管理总局，作为国务院直属机构。其中，承担反垄断统一执法是其主要职能。至此，我国反垄断执法机构已延续近十年的“三驾马车”模式从而实现了在国家市场监督管理总局之下的“合三为一”。不仅有利于在我国建立统一、独立、权威、高效的反垄断执法机构，而且作为统一的执法机构在没有执法“竞争压力”的情况下，面对涉嫌市场垄断行为会更为从容，这就为“谦抑理念”在反垄断执法权行使中得以确立和实现带来便利和创造契机。
(一)竞争效果评估的理论选择
在互联网服务行业经营者集中救济制度的理论适用上，应优先适用后芝加哥学派。在保持芝加哥学派尊重市场自由的基础上，后芝加哥学派认为即便集中双方的市场份额很大，但只要他们的集中是有效的，没有造成消费者福利和社会总体福利的减损，那么它就不应该被干预。这能够很好地解决互联网服务行业由于网络效应特征所引起的一些企业市场份额“天然比较大”和“赢者通吃”的市场表征。与哈佛学派理论设定一个市场结构标准不同，后芝加哥学派更看重的是经营者集中行为所带来的效率及社会福利影响。很显然，这种理论认识比哈佛学派理论更加灵活多样，比芝加哥学派更为理性严谨，这种对市场理性的尊重也最契合谦抑执法理念。
(二)竞争效果评估的因素分析
在谦抑理念下如何考量和选择经营者集中审查中的诸多因素，是至关重要的问题。在面对传统产业的经营者集中审查中，欧盟《横向合并指南》的分析框架所考虑的重要竞争约束因素非常具有代表性：当合并企业拥有的市场份额越大、合并企业之间的竞争越激烈暨合并双方产品是特别紧密的替代品、合并消除的“竞争力量”越重要，则执法机关就会认定这个合并会产生严重的单边效应和可能存在严重的竞争限制。然而，在互联网领域，这个执法分析框架为我们提供了一个逆向思维的可能路径：技术发展越快，进入的门槛就越低，对在位竞争者甚至垄断者而言，潜在竞争压力就越大，市场自我调节的需求和张力就越大，执法机关就愈益需要秉持谦抑，留给市场更大的自我调节空间。
(三)互联网服务行业对传统竞争效果评估因素的调整
在评估互联网产业经营者集中的过程中，应当与传统产业不同，对市场份额的评估因素予以弱化。第一，互联网企业天然地可以在网络效应的作用下迅速占据较大的市场份额，这是互联网本身所具备的特性使然。第二，市场份额高不代表它就能影响竞争，市场份额小也不代表它的市场影响力就小。
技术的标准性和兼容性会提高互联网服务经营者进入市场的壁垒，较高的市场壁垒使得市场变得封闭起来，拥有技术标准的经营者很可能就会排斥其他需要接入其标准的竞争者，不允许其接入和兼容。
互联网经济与传统经济相比，具有产品信息性、创新速度快、知识和技术密集的特点。在互联网产业经营者集中的权衡中，应当着重提高效率因素的评估比重。法国著名平台经济学家让·梯若尔认为网络条件下新的商业模式需要反垄断执法创新，并警告执法者不能轻率做出决定，同时他还呼吁研究者们帮助政府找到保证干预有效的一些简单规则。将谦抑理念融入到网络经济的竞争执法，根据网络经济的竞争特质调整执法态度灵活执法和有针对性执法，实现包容审慎干预，就是帮助政府找到“有效的简单规则”。
相较于哈佛学派的青睐结构性救济，芝加哥学派、后芝加哥学派则更注重行为性救济，行为性救济更契合谦抑理念。
(一)选择救济方式应遵循的基本原则
有效性原则。要求互联网产业所选择的救济方式能够有效地处理经营者集中所带来的反竞争效果、减轻或者消除经营者集中对市场所带来的损害。
可执行性原则。要求经营者集中救济的适用是便利的和可行的，反垄断执法部门做出决定时应当尽可能地选择简单易行、执行期不宜过长的救济措施。
不造成新的反竞争效果原则。要求反垄断执法机构在选择经营者集中救济方式时，应当充分考虑到所选择的救济方式不要对相关市场造成新的反竞争效果。
(二)互联网服务行业应当优先选择行为性救济
行为性救济自身特征适合互联网服务行业的救济选择。首先，从行为性救济的措施类型来看，比如开放类行为性救济，它要求开放关键基础网络或关键设施。对于互联网服务行业拒绝开放其关键技术或平台进而封锁市场，其适用恰好对症下药。其次，行为性救济更能适应不断变化的市场。行为性救济的灵活性与可恢复性也使得它在处理互联网产业的集中案件时显得游刃有余。最后，行为性救济可以避免过度干预市场主体的集中交易行为。结构性救济要求剥离集中双方的资产，这对强调私权自治的市场经济来说显得过于刚硬，往往都会引发集中者的反感和抵触。
(一)互联网产业行为性救济必备的实施措施
随着相关平台越来越成为对相关市场竞争具有决定性影响的关键设施或者具备关键设施属性，对于互联网服务行业经营者集中救济首选的措施，应当是开放相关平台及关键基础设施，同时需要解决好以下两大问题：首先，开放平台及关键基础设施的价格问题；其次，如何维持涉及开放的资产质量问题。
在互联网服务行业中信息持续披露应当明确以下问题：第一，由谁披露；第二，披露的内容和及时性。
引入监督受托人。监督受托人首要条件就是要具备扎实的互联网专业知识；第二个条件就是具备独立性。在当前我国监督受托人市场发展尚不完善的背景下，笔者主张暂且引入产业监管部门来监督。
(二)优先适用仲裁机制解决实施过程中出现的法律争议
互联网服务行业经营者集中在行为性救济实施中出现争议在所难免。通常来说，出现争议后，第一种可以由竞争执法机构出面调解，第二种是通过人民法院裁决争议，第三种则是通过仲裁解决争端。
首先，对于第一种方案，执法机关往往乐于实施，实际上并不能很好地解决问题，该方案是执法机关积极执法理念在争议解决中的体现。
其次，对于通过诉讼的司法救济，本身并非不可。但是，诉讼解决争议有以下几个问题是互联网服务行业无法承受的：第一，诉讼程序繁琐、期限冗长；第二，互联网服务行业是一个专业性很强的行业，我国司法体制的现状由人民法院的知识产权审判庭负责审理垄断案件，效果差强人意。
最后，引入仲裁机制可以很好地解决上述问题。当执法机关执法足够谦抑时，执法机关的调解必然式微，仲裁才有机会在争议中“大显身手”，且因大幅减少时间成本和专业知识有保障而优势显著。
在急剧发展的互联网时代，各种新型的垄断行为层出不穷，不仅考验着“一制定就落后”的成文法国家的法律，也考验着执法人员对互联网经营者集中案件的辨别能力和掌控能力。反垄断执法对互联网服务行业应该保有更高的包容性、容忍度和灵活性，创新和发展不应因过度干预而扼杀在摇篮之中。反垄断执法应该具有谦抑性。但是，谦抑并不代表不执法，包容绝不是纵容；谦抑理念的执法是为了适应变化多端的互联网经济而改进监管以实现监管的科学化合理化，避免监管过度和监管失败。
《中国法学》文摘·2018年第6期
《中国法学》文章摘要
文章标题：认罪认罚从宽制度立法化的重点问题研究
作者信息：周新
文章摘要考虑到未来全国层面实现认罪认罚从宽制度立法化的趋向，我们有必要重新审视既有理论学说及其对策的科学性。通过对试点实际样态的观察与解读，就“认罪认罚从宽”的概念、认罪协商答辩与自愿性审查、公安机关适用、律师参与以及上诉申诉救济等五个方面的问题展开批判性论述，力图在厘清各诉讼主体权责定位的前提下合理规划制度建构的路径，推动认罪认罚从宽制度服务于刑事司法改革的现代化进程。
一、认罪认罚从宽概念的再辩论
根据目前的理论分析与实务总结，我们可以将“认罪”的内涵分为两种基本类型。笔者认为，所谓“认罪”应当是被追诉人承认指控犯罪事实并认可控方指控的罪名。第一，将“认罪”归纳为承认主要犯罪事实的做法，与既有“如实供述”规定本质无异，存在某些学者指出的矮化“认罪”法律效果及其影响的风险。第二，仅承认主要事实的要求暗含的是对“认罚”法律价值的漠视。第三，如果仅仅要求审前阶段控辩双方对犯罪主要事实和概括刑罚达成一致的做法，在审前阶段无法为控方节省必要办案精力的同时，到了审判阶段法官也无法因此获得充足的查明犯罪事实、判断自愿性与合法性的时间和空间，反而要付出更多的精力。
“认罚”属于被追诉人接受包括量刑建议在内的刑法评价后果，包含程序选择。它以控辩双方协议的具体内容为准，其中，量刑建议是否必须精准可以根据程序类型而有差别。
尽管从学理上来讲，从宽的类型是丰富的，但从部分试点单位反馈情况来看，办案人员在从宽类型及其幅度方面的认识还有较大分歧。关于从宽的具体幅度，试点单位一般采用的方案是“诉讼阶段＋比例”的思路。现阶段比较共识的方案是，从宽幅度随着刑事诉讼程序的推进而降低，即越早“认罪认罚”，所适用的从宽幅度就越高。实务中出现了两种方式。笔者呼吁，我们有必要将认罪、认罚与从宽联系起来解读这一制度的深刻内涵，认识到认罪、认罚较之于自首、坦白或者如实供述所不同的法律效果，主要体现在进一步推动程序简化、节约资源等方面。为了避免披着新制度外壳运行旧规范，改革者应单独构建多层次、动态发展的从宽体系，特别是赋予不起诉制度新的生命力。
二、自愿性审查
法官审查的核心就是协议满足合法性要求、认罪认罚符合自愿性。由于诉讼重心逐渐前移，在审判阶段，法官的审理时间被大幅压缩，而相应的审查方式和手段也随之发生明显的适应性调整。
对于认罪认罚案件中法官审查的途径，有受访法官自觉地将其划分为“形式审查”和“实质审查”，形式审查体现为庭前的阅卷，包括查看有无法律帮助、是否与其他证据相互印证、被追诉人是否是始终认罪还是有反复等等。后者偏重在法庭上运用讯问、询问等手段围绕争论焦点进行质证、辩论等实质审查，并形成心证，偏重对整个案件的把握、内心确信程度。其实，以速裁程序为例，在审查方式方面，法官通常只有阅卷和开庭两种方式，那么，就会同时进行形式与内容的审查，不会过多区分。具体而言：第一，一般情况是被追诉人对起诉书记载的已查明事实没有异议，表示承认即可。第二，自愿性审查还要保证供述的犯罪事实与其他证据相互印证。第三，值班律师在具结书上的签字发挥很重要的作用。在认罪认罚案件中，审前阅卷的做法有利于法官在短暂时间内较准确地把握案件整体情况，发现存疑或者有待核实的问题。
这种审查操作方式看似比较合理，但也存在若干不足之处。第一，律师参与缺位。第二，审查内容仍显模糊、形式化。
笔者认为，可以从以下几个方面完善法院自愿性审查机制：第一，转变观念，效率应当以程序公正为前提。 第二，保障被追诉人充分的知悉权。 第三，构建实质化的自愿性审查机制。第四，发挥律师尤其是值班律师的实质作用，保障法官审查的效果。
三、公安机关适用认罪认罚从宽制度的解读
(一)侦查阶段认罪认罚从宽制度试点的实践成效
1.获取、巩固口供更加便利，减少翻供节约侦查资源
2.协同检察机关集约化办案，提高诉讼效率
3.履行告知义务，保障被追诉人诉讼权利
(二)公安机关适用认罪认罚从宽制度的争论
1.履职收集定罪量刑证据，无法准确把握案情及其从宽幅度
2.办案减负效果不明显，公安机关适用意愿不高
3.羁押率居高不下，违背认罪认罚从宽制度改革初衷
(三)调动公安机关适用认罪认罚从宽制度积极性的方案
笔者认为，改革方案的设计应当坚持尊重公安机关在侦查阶段的核心职能为前提，遵循不宜过多增加公安机关工作负担、有效衔接侦查工作与审查起诉工作的思路。在此共识基础上，我们可以从以下方面着手。
1.尝试发挥公安机关的主体作用，实现认罪认罚前置化
2.在不降低证明标准的同时简化证明方式并突出核心职责定位
3.在认罪认罚从宽的同时坚持从严
4.借鉴“刑拘直诉”制度，提高办案效率
四、律师参与认罪认罚案件的争议辨析
笔者认为，着眼于充分保障被追诉人权利、维持认罪认罚从宽制度正当性的需要，我们应重新看待认罪认罚从宽制度中律师的功能。
随着《辩护全覆盖办法》、《关于开展法律援助值班律师工作的意见》的出台，我国认罪认罚从宽制度中律师类型分为委托律师、援助律师和值班律师的方案得到进一步巩固。
认罪认罚从宽制度的适用对于值班律师的影响最为明显。而援助律师和委托律师的参与情况较之于制度适用前没有明显的变化，比率分别维持在4%5%和11%12%。在认罪认罚从宽制度适用中，值班律师成为了律师参与的主力军。
在普通程序的认罪认罚案件中，律师参与率较为稳定，一直处于20%上下，这就意味着认罪认罚从宽制度的适用对其影响不大。但对于适用速裁程序和简易程序的案件而言，适用认罪认罚从宽制度后，律师参与率显著增加，为试点前的6倍左右。
各个试点单位，值班律师的工作形式体现为到法院、看守所坐班以提供法律服务，只是值班的时间布置有所不同。试点操作允许值班律师介入的环节主要是两个：第一，认罪量刑协商环节，第二，《认罪认罚具结书》的签署环节。总的来看，值班律师可能发挥的作用仅限于两个方面：其一，见证作用。其二，释法说理。
可以期待的是，至少在未来一段时间，值班律师仍然保持着非辩护人的身份。那么，在此背景下，认罪认罚案件中律师尤其是值班律师参与的争议集中体现在如何看待律师与当事人之间的冲突及其解决。
1.当事人明确不需要律师帮助时
尽管《辩护全覆盖办法》规定了办案机关尊重被追诉人坚持自行辩护的选择，但是，从试点反馈情况来看，还有另一种思路即突破现有文件的规定，将“应当”提供法律帮助，改为“申请”制，以申请作为值班律师参与认罪认罚从宽案件的前提。
2.当事人同意接受律师帮助时
在当事人同意接受律师帮助但与律师的观点出现冲突时，笔者认为，目前试点改革强调被追诉人的诉讼主体地位，的确要尊重被追诉人的意见，不过，完全依靠该主体的态度却忽视了其本身对法律问题理解能力不足的缺陷。但是，要求律师与被追诉人意见一致，改革者就要考虑保障值班律师诉讼人的地位。
五、上诉制度的适应性调整
人们通常认为，适用认罪认罚从宽制度处理的案件的上诉率是非常低的，甚至低到可以废除二审终审制的地步。
尽管在部分试点地区，认罪认罚案件的上诉率在3%左右，但是，我们更需要留意还有一部分试点单位的上诉率出现了暴增的“反常现象”。上诉率偏高现象的出现不仅仅是被追诉人单方面寻求更有利刑罚的结果，与办案机关、办案人员的工作方式以及现有认罪认罚从宽制度规则方案不科学也有很大关系。
对于解决上诉率偏高的问题，实际上还有两种思路。
1.要求放弃上诉权
2.突破上诉不加刑的限制
是故，笔者主张：
第一，由最高司法机关制定相对合理的从宽处理类型及其幅度，根据认罪认罚时间节点设置层级化的量刑减轻比例和其他可能的从宽处罚措施，区分认罪、认罚与其他从轻减轻处罚的关系。
第二，不同办案机关之间加强沟通交流，在向被追诉人解释时应当结合其具体案件情况展开，做好释法说理工作。
第三，在认罪认罚从宽制度中推行与该制度相适应的上诉、二审程序，与普通程序的做法区别开来，配合该制度繁简分流、提高诉讼效率的目标。
第四，对于部分实务人员主张的可以利用现有申诉和再审制度对被追诉人进行救济的看法，笔者始终认为应当再思量。现阶段我国申诉制度和再审程序的适用状况不容乐观，是否能够担当得起针对认罪认罚案件中被追诉人的救济职能，值得慎重观察。笔者持相对消极保守的看法。一旦出现被追诉人被剥夺了上诉权而又申诉无门的情况，认罪认罚从宽制度适用的正当性基础也会受到根本性的冲击。
文章标题：复议机关作共同被告制度实效考
作者信息：俞祺
文章摘要：
2014年《行政诉讼法》修改的一个重大变化是，规定复议机关在复议维持时应作共同被告。原《行政诉讼法》的规定被认为在实践中导致许多复议机关为规避作被告而充当原行政行为的维持会。为扭转复议机关因不愿意作被告而维持原行政行为的倾向，倒逼复议制度发挥实效，本次《行政诉讼法》修改了复议机关作被告的要求。这是一次极具中国特色的制度调整，在比较法上欠缺可资借鉴的模式。那么，这一制度设计的初衷在实践中是否得到了体现？制度改革有何成效？又会带来何种成本？本文致力于通过公开的经验材料并结合访谈调研探讨上述问题，为行政复议制度下一步的调整提供事实依据。
从世界范围内的实践看，被广泛接受的评价制度实效的方式主要是对成本和收益进行比较。从成效角度说，实质标准是复议制度“公正性”是否增强。不过“公正”这一概念缺乏可操作性，难以进行测量，故而本文使用“复议直接纠错率”、“复议再诉率”和“复议案件数量”三个形式指标予以替代。此三项指标之间存在内在的联系：若直接纠错率提高，则当事人对原行政行为的不满可能在复议阶段即得到化解，从而使复议再诉率下降。久而久之，更多的当事人会选择复议途径，致使复议案件数量上升。从成本的角度说，主要的标准包括“改革自身所需要的成本”和“改革所带来的成本”两个方面。改革自身的成本是指改革措施本身导致的人力、金钱或其它资源的耗费；改革所带来的成本则是指改革措施引发社会关系变化后所导致的其它方面成本的增加。
（一）复议直接纠错率
全国复议机关直接纠错率在2011年至2013年间相对稳定，但从2014年开始出现连续上升（图1）。令人疑惑的是，复议直接纠错率的上升并非是从新行政诉讼法实施的2015年开始，而是从前一年开始。有意思的是，行政机关在诉讼中的败诉率也是从2014年起出现较大幅度的上升，复议直接纠错率和诉讼败诉率的曲线趋势大体一致。
图1：2011-2016年全国复议机关直接纠错率与行政机关诉讼一审败诉率情况
然而，通过进一步的对比可以发现，复议和诉讼在其他指标方面并不相同，两者的发展遵循了不同的逻辑。第一，影响行政复议纠错率的因素具有较强的综合性，促使复议纠错率全面提高；而影响行政诉讼被告败诉率的因素相对来说较为“片面”，仅仅影响到了确认违法判决和履行判决，未能显著影响占据大头的撤销判决（图2、图3）。第二，复议和行政诉讼的综合纠错率（直接纠错率、调解率、撤回申请率、协议和解率之和）之间存在较大的差异。复议综合纠错率在2015年之前始终保持平稳，从2015年开始出现上升，而诉讼的综合纠错率则从2013年开始出现下降（图4）。诉讼案件受司法政策影响，大量从撤诉解决转变为裁判解决，从而推高了被告败诉率。复议中不存在诉讼中那种“撤回类”案件向“决定类”案件转移的现象。
图2 2011-2016年行政复议纠错案件中不同结案方式变化情况
图3 2011-2016年行政诉讼被告败诉案件中不同结案方式变化情况
图4:2011-2016年全国复议与诉讼综合纠错率变化情况
（二）复议再诉率
复议再诉率因缺乏全国范围内的统计数据，故难以进行全面描述，但部分地方报告仍然展现出了这一指标的变化方向。如深圳市中级人民法院指出：“2015年经复议被当事人起诉到人民法院的行政诉讼案件110宗，占全年复议案件量的6.5%，大量行政争议在行政复议阶段得到有效解决。”但从作者估算的全国数据看，2015年至2016年间的复议再诉率仅小幅下降0.17%（图5略）。这说明于全国范围而言，此次诉讼制度改革在促进复议环节实质性化解纠纷上也许成效有限；也可能是因为制度效果的展现需要一个过程，随着时间的推移，复议替代诉讼的现象将逐渐显现。
（三）复议案件数量
全国行政复议案件审结数量自从2011年起连续6年处于上升的态势，因此，在2011年至2014年的时间段中，复议案件与行政诉讼一审案件的数量之比持续走高（图6）。但随着2015年立案登记制开始实施，法院的行政诉讼收案数开始大幅上升，复议与诉讼案件数量比又下降到了2011年的水平上。从统计数据中可以发现，行政复议的案件数量一直处在稳步上升的过程中，似乎并没有因为2015年《行政诉讼法》的修改产生太大的变化。特别是2011年至2014年间复议诉讼案件数量之比的提高出现在法律修改之前，与新制度并无关联。不过，在大量纠纷被立案登记制吸纳进入诉讼渠道的情况下，复议案件数量仍然继续上升，这本身说明复议制度的影响力在不断提高。
图6：2011年-2016年全国行政复议和行政诉讼案件数量情况
复议直接纠错率是反映复议机关作共同被告制度实效的核心指标，且根据前文叙述，这一指标已经呈现出了增长的态势。但是，问题的复杂性在于，复议纠错率的大小可能会受到多种因素的影响，以至于我们并不能确定这一指标的提高一定与复议机关作共同被告制度有关。事实上，可能导致复议纠错率上升的因素还可能包括案件类型变化、复议机关独立性增强、其他法律修改的联动效应等。要了解复议机关作共同被告制度所起到的实际作用，就需要对其他可能的影响因素进行逐一检验，以排除无关因素。
（一）政府信息公开案件
有部分地方报告指出，政府信息公开案件是行政复议直接纠错率提高的主要影响因素。根据对2014、2015年全国政府信息公开案件行政复议和诉讼情况的统计，可以发现，尽管在部分地区的行政复议和行政诉讼活动中，信息公开案件对纠错率和败诉率有较大贡献，但就全国范围来说，这类案件并非是复议直接纠错率和诉讼败诉率上升的原因。
（二）复议权重新配置
近年来复议机关集中行使行政复议权（即复议委员会的设立）并未影响全国范围的整体复议纠错率。原因在于，第一，大多数复议委员会只审理疑难或重大的案件，处理案件数量微不足道。第二，许多处理大量案件的复议委员会的纠错率并未显著高于普通复议机关。
（三）职业打假人案件
尽管部分地方报告职业打假人案件推高了复议纠错率，但通过扩大调查范围，本文作者发现这一因素的影响也并不普遍。另外，从深圳市的情况看，其市场监管类案件数量在2013年和2014年间已经出现了较大幅度的上升，但直接纠错率的飙升则发生在2015年和2016年（图7）。这意味着2015年时产生的某个因素才是复议纠错率上升的主要原因。
图7:2012年-2016年深圳市市场监管类案件行政复议案件数量与直接纠错率变化
（四）现有假设的归类与其他次要假设的排除
除了上文提及的若干假设以外，还有部分地方的报告提及其他可能影响行政复议纠错率的因素，但这些因素具有显著的局部性，不具有全国性影响，故本文直接予以排除。
在排除了上述各项假设后，剩余的可能影响复议纠错率上升的主要因素即为复议机关作共同被告制度。从已有材料中可以判断的是，2015年确实发生了与以往不同的实质性变化。因为对行政机关影响较大的撤销决定比例、直接纠错率、综合纠错率均从这一年开始均出现了较快的上涨（见图1、图2、图4），这应当是受到了系统性因素的影响。而在2015年这个时间点能够对全国行政复议结果产生如此显著影响的系统性因素主要就是《行政诉讼法》的修改。
结合统计数据、相关报告和其它调研材料，影响复议纠错率提升的因素包括以下两个方面：
第一，维持也要当被告导致复议机关应诉工作负担大幅增加。虽然复议机关维持原行政决定被诉到法院后，只需要对复议程序的合法性承担举证责任，相对较为简单。然而，即便不“出力”，仍然要“出工”：仅仅是复议机关的工作人员频繁前往法院开庭的交通或时间成本就会使其不胜其烦。因此，复议机关为了降低自己前往法院的频率，减轻工作负担，会有动力使案件在本阶段即“案结事了”。
第二，应诉案件的增加带来更大的败诉风险。与单纯的工作量增加相比，更令复议机关感到棘手的是参加诉讼后的败诉风险；因为在诉讼中败诉不仅影响本部门的年度考核，甚至还有可能被追究责任。这种“应诉焦虑”会促使复议机关主动在前端严格审查，避免未来的败诉风险。
上述因素体现了“理性选择”机制的影响。作为政治系统中的一个行动者，复议机关工作人员最重要的目标并不在于其功能所设定的“解决纠纷”，而在于使复议活动对自己产生更多的“收益”，并尽量减少损失。
为了实现复议公正性的提高，到底付出多少成本方才合适，难以直接从正面加以回答。不过，对改革措施的评价还可以有其他路径，就是将此方案与替代方案相比。本文比较的对象是功能定位相同但复议机关不当被告的另一选择——行政复议委员会。
首先，就制度成效而言，复议机关作共同被告方案在短期内表现出了更大的优势。前文已经表明，为了避免成为被告，复议机关加强了复议阶段的审查力度，纠错率在全国和地方两个层面均表现出连续上升的趋势。而复议委员会的试点效果在不同地区则差异较大。尽管采用外聘专家审查大量案件的“济宁模式”取得了良好的效果，但目前大多数地方的复议委员会或者仅审理少数重大案件，或者换汤不换药，在复议委员会中另设人数较少的审查小组实质负责案件审理，对复议制度实效整体的贡献较为有限。
其次，就改革本身的成本而言，复议机关作共同被告制度相对较低。本次《行政诉讼法》修改未对复议机关的组织结构进行调整，因此改革措施本身并没有产生太大的成本。但若全面推进复议委员会制度，则大量聘请专业人士参与复议审理造成的实际资源消耗和机会成本损失则将十分可观。我国台湾地区“诉愿审议委员会”的运行成本可为参照。大陆许多地方当前尚难以负担如台湾那样的复议委员会所带来的成本。
再次，从改革所带来的成本看，两种方案差距不大。根据对大陆和台湾地区实践经验的考察，在复议制度取得良好的成效的情况下，这两个方案都会因为引来更多的案件而使复议机关行政成本大幅增加，而应诉所带来的成本与之相比并不会特别显著。
根据前文所列依据，我们基本可以认定复议机关作共同被告制度在效果上是积极的，促进了行政复议纠纷解决功能的发挥。与此同时，与复议委员会方案相比，复议机关作共同被告对现行复议制度的改变较小，对复议机关的人员和组织结构没有太多调整，以相对较小的代价实现了促进复议制度实效性提升的目标。从这个角度看，复议机关作共同被告的改革是相对成功的。当然，针对目前复议机关工作人员对应诉压力的抱怨，也需有所回应，应当通过复议资源的配置达到新的平衡。
文章标题：我国民事诉讼释明边界问题研究
作者信息：任重
文章摘要：
引言
2001年《证据规定》颁布以来，民事诉讼中的释明就一直是我国实务和理论重点关注的问题。虽然理论已经为法官的释明活动提供了总体框架，但在面对具体案件时依旧存在标准不明的问题。因此，标准化和具有可操作性的民事诉讼释明边界研究依旧是未尽之问题。
一、最高人民法院释明实践的类型化整理
以“释明”为关键词在聚法案例数据库中进行检索，最高人民法院在“本院认为”部分涉及释明问题的民事裁判文书共560份，包括公报案例3篇。在剔除重复出现和未实质涉及释明的裁判文书后，有效样本共计528份。如何对上述样本进行再分类，这涉及释明的类型或称样态。不同分类方法之间并非毫无关联。五分法其实已经有机融入了其他分类方法。不仅如此，五分法也能与我国释明规范保持对应。有鉴于此，笔者拟以五分法为基础对最高人民法院的528份裁判文书进行整理，其分别涉及诉讼请求（包含反诉）、抗辩权、证据、法律四个大类。
（一）诉讼请求释明
在诉讼请求释明中，除明确当事人已提出的诉讼请求，较为典型的是《证据规定》第35条第1款。此外，出于纠纷一次性解决的考虑，最高人民法院也在若干判例中支持释明提起反诉或增加诉讼请求。不仅如此，追加当事人和第三人以及变更当事人也通常会在结果上引起诉讼请求的变化。综上，包含释明诉讼请求变更和增加、反诉、追加和变更当事人、第三人以及明确诉讼请求的裁判文书共197件，占总有效样本的37.2%。
（二）抗辩权释明
涉及抗辩权释明的裁判文书共计9件，包括诉讼时效和酌减违约金。
（三）证据释明
涉及证据释明的裁判文书共计133件，占比25.1%，具体涵盖证明责任、质证、提出具体证据和临时心证等内容。对于提出具体证据的释明，较为典型的是法院释明当事人申请鉴定。不仅如此，最高人民法院还支持释明不申请鉴定的法律后果。证据证明大类还包括释明提交财务凭证、释明申请证人出庭作证和释明勘验。对于具体证据未予释明，最高人民法院认为并不构成程序违法。
（四）法律释明
涉及法律释明的裁判文书共191件，占比36.3%。法院对法律问题的释明较为积极主动，且涉及面广。诉讼法规范释明中，较为典型的是诉权释明。为了避免纠纷一次性解决对当事人另诉权的侵害，有相当数量的裁判文书释明当事人另诉处理。诉权释明在我国不仅具有宣示意义，而且能切实保障当事人的诉权。当未释明法律规范导致基本事实认定不清的，才能满足再审事由。
二、我国民事诉讼释明边界的标准化
我国民事诉讼释明边界已经基本形成了诉讼请求、抗辩权、证据和法律问题四个方面的雏形。尽管相关裁判文书在诸多具体问题上并未形成统一的认识，但这还是为理论的进一步反思打下了坚实的基础。上述528个有效样本主要以再审案件为主，另有二审裁判文书80件。受此影响，上述裁判文书中无一明确涉及案件事实释明。是故，要勘定出我国完整的释明边界尚需补充案件事实释明。通过对《释明指南》第23条进行反面解释可知：如果案件事实释明并未走向当事人未提出的基础规范（权利发生规范）或反对规范（权利妨碍、权利消灭、权利制约），则不构成“帮助当事人”。在此基础上，我国民事诉讼释明边界可以按照对象被划分为五个方面：诉讼请求释明、抗辩权释明、案件事实释明、证据释明和法律释明。不过，相关裁判文书对释明边界的不同认识也在一定程度上说明，相关理论研究尚未充分实现成果转化。
释明的性质不仅是理论问题，而且会实质影响释明边界的确定，也即是否存在一片缓冲地带，对这些事项释明或不释明取决于法官的自由裁量，而不会被判定为违反法律，不构成程序瑕疵。与《证据规定》第35条第1款和《民间借贷解释》第24条表述为“应当”不同，《民诉法解释》第268条表述为“可以”。遗憾的是，对于这一重要变动的缘由，司法解释的起草者并未予以明确。最高人民法院认为，法院经审理认为被告不适格的，可以向原告释明更换被告或者判决驳回原告的诉讼请求。最高人民法院的这一观点为《民诉法解释》第53条以下的解读提供了新视角。
虽然我国现行释明规范体现出“应当”、“不应当”和“可以”的三分格局，但前两类的释明边界是重中之重：一方面，“应释明”或“不应释明”体现出立法者对相关事项的重视，其对当事人的程序和实体权利也有更为显著的影响。另一方面，“应释明”或“不应释明”的事项更为明确，对此加以界定后，便自然形成了“可释明”的最大范畴。基于以上考虑，以下主要针对我国民事诉讼中“应释明”和“不应释明”的边界加以分析与反思。
（一）层次一：存在当事人最低限度的暗示
释明边界的五个方面都有再分层的必要，即法官所释明的内容是否存在当事人最低限度的暗示，这也体现为消极释明和积极释明的对立。在诉讼请求中，当事人最低限度暗示的典型代表是明确型释明。由于明确型释明并不超越当事人通过意思表示所确定的诉讼请求范围，因此，原则上不会因为释明而使法官丧失中立地位，也不会与处分原则产生矛盾冲突。对于何谓最低限度的暗示，最高人民法院已经进行了若干有益尝试。无论是案由与当事人的真意不同，抑或是当事人概括性的诉讼请求，均不存在严格意义上的诉讼请求变更释明，而只是明确诉讼请求的释明。
对于诉讼时效抗辩权，最高人民法院较为一致的观点认为法官不得主动加以释明，但这并未排斥在存在当事人最低限度暗示时进行释明。对于案件事实，通过对《释明指南》第23条进行反面解释，只要当事人提出的诉讼请求和事实主张已经指向了某一基础规范或反对规范，就表明当事人已经对被其遗漏的案件事实存在最低限度的暗示。对于具体证据释明，释明的程度一直是理论上的难题。通过检索裁判文书可以发现，具体证据释明均存在当事人最低限度的暗示，例外限于鉴定申请。最高人民法院和三个地方司法文件的态度是，当不存在当事人最低限度的暗示时，法院原则上不主动提示当事人提出某项具体证据。鉴定申请虽然是例外，但最高人民法院认为法院并无义务对此加以释明，其属于“可释明”事项。对于法律释明，基于诉讼经济的考虑，法官只有必要对当事人的诉讼请求、抗辩权、事实主张和证据申请所涵盖的法律规范进行释明，也即存在当事人最低限度暗示的法律规范。法律释明在例外情况下还会引起其他释明的联动。
（二）层次二：不存在当事人最低限度的暗示
在经过全面和审慎检验后判定并不存在当事人最低限度的暗示时，释明边界还应当结合处分原则和辩论原则以及法官中立原则加以勘定。
1.处分原则和辩论原则与释明边界
处分原则和辩论原则事实上并未能具体划定释明的边界，而只是禁止法官径行变更诉讼请求，禁止法官将当事人未提出的事实和证据作为裁判基础。尽管如此，以处分原则和辩论原则为标尺对我国释明实践进行检验依旧有现实意义。在诉讼请求释明中，相关判例中确实存在释明甚至未经释明当事人后主动变更诉讼请求的做法。
2.法官中立原则与释明边界
在五分法中，诉讼请求与法官中立原则的关系具有决定作用：一方面，当事人提出的抗辩权、案件事实、证据均围绕诉讼请求展开；另一方面，诉讼请求还圈定了法律释明的核心范畴。因此，下文主要以诉讼请求为中心展开。
不能释明抗辩权但可释明请求权，这成为我国民事诉讼释明边界问题上的一团乌云。一种较为稳妥的处理方式是：一方面明确《证据规定》第35条第1款不应作为举重以明轻的解释基准，另一方面避免对《证据规定》第35条第1款的泛化理解与适用。促使法官绕过当事人进行操作的程序性原因是考虑到二审变更诉讼请求的特别规定。然而，这一顾虑并不真正成立。最高人民法院间接提供了“独立的诉讼请求”的判定标准，即将《证据规定》第35条第1款的不同诉讼请求排除在“独立的诉讼请求”之外。追加诉讼请求释明是另一个难点。如果原告忽略了《精神损害赔偿解释》第6条对另诉的限制，法官应当进行追加释明。而对于不产生失权后果的情形，仍应以当事人存在最低限度的暗示为限。
在变更和增加诉讼请求之外，最高人民法院还在没有当事人最低限度暗示时主动释明反诉、变更和追加当事人以及第三人，其背后的考量是纠纷的一次性解决。其中，释明变更当事人属“可释明”的范畴。目前，司法实践出现从职权追加到释明当事人申请追加的倾向。不仅如此，此类释明范围在我国也呈现出逐渐缩小的态势。第三人的追加释明也同样呈现出从职权追加到释明申请追加的转变。与变更、追加当事人和第三人不同，反诉释明并无直接和间接的法律根据。是故，笔者建议在不存在当事人最低限度的暗示，且不会因为不提起反诉而失权时，法院原则上不应主动释明提起反诉，否则将有丧失中立地位之虞。
（三）例外：依职权审查的诉讼法规范
除了以基础规范和反对规范为结构特征的实体法规范，民事诉讼中还存在以起诉条件为代表的诉讼法规范。由于起诉条件系依职权审查事项，因此，法官对当事人未提出的起诉条件规范及其事实进行释明并不违反处分原则、辩论原则和法官中立原则。不仅如此，这也是禁止突袭裁判的根本要求。
三、我国民事诉讼释明边界的多元化保障机制
值得进一步思考的问题是，如何将释明边界落到实处。同样不可忽视的是，如果走向另一个极端，当事人动辄通过上诉甚至再审撤销原判决，又会使释明丧失其应有的灵活性，并在司法责任制的作用下形成对法官的沉重负担。因此，多元化的保障机制就成为在我国激活释明制度的关键。
（一）对释明及其内容的书面记录
（二）对释明异议的诉讼处理机制
（三）合理布局释明规范
余论：刚柔并济的释明边界
真正意义上的释明是对当事人主义的必要修正与补充，并带有浓重的程序保障色彩，因此，释明边界的正确划定是以坚实的当事人主义作为前提和基础的。我国的特殊国情在于，如何在当事人主义诉讼模式尚未彻底建立的背景下，科学合理地划定释明边界。本文研究表明，我国民事诉讼释明的边界并非只有刚性的一面，而是本就存在柔性的特征。只不过，释明的柔性真正为法官所掌握，并被公众所接受，还有相当长的路要走。释明边界的刚性研究并不是对其柔性的否定和忽视，而是刚柔并济的释明边界在我国建立的基础和前提。
文章标题：股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究
作者信息：蔡立东
文章摘要：
股权让与担保是主体以规避市场风险为依归，基于现行法律机制实施制度创新的范例，但其依然带着“非典型”的胎记，迄今未能进入典型担保的行列，由此出现了实践蓬勃发展与规范体系残缺的悖反态势。其中，股权让与担保效力的判断无疑是制度秩序建设的核心，这当然首先仍是法律规范内部的法教义学问题，但由于规则体系过于跛脚，在法教义学的视野内，关于这一问题的争论从未停歇，形成两种截然不同的立场：其一为“无效说”；其二为“有效说”。
本文藉由对既有司法案例的事实研究与归纳，梳理、概括股权让与担保纠纷的裁判逻辑，在反思股权让与担保制度运行实然状况的基础上，提取司法实践展现的集体理性，并立基于既有的法律和理论框架对之进行检讨，提供解决相关冲突和矛盾的方向，探讨股权让与担保纠纷裁判的应然逻辑，为弥补立法者提供的不完备法律、克服一案一策的高额司法成本以及相关领域的秩序建设提供有益且有效的智识资源。这种努力有利于进一步减少同类案件裁判上的司法龃龉，契合“加强新类型金融案件的研究和应对，统一裁判尺度”的要求，提高司法权威，也有利于增加股权融资的法律制度供给，激活社会的创新活力。
(一)案例对股权让与担保效力的判断
在全部71个案例中，有68个案例认定股权让与担保有效，占样本总数的95.8%；有3个案例认定股权让与担保无效，仅占4.2%。这说明，尽管股权让与担保并未被我国物权法吸纳，但为回应商事实践的现实需要，司法裁判极大地包容了它的效力，使其在司法的呵护下不断生长和完善。我们同时也看到缺乏立法的明确指引，法院在股权让与担保效力问题上，尚未实现裁判逻辑的统一。
(二)案例的时间与地域分布
自2014年起，股权让与担保纠纷呈现出逐年上升的态势，尤其是2016年，案例数量高于2014年和2015年两年的总和，占样本总数的36.6%。股权让与担保纠纷呈逐年增长的趋势，表明该制度在商事实践中的运用日益普遍，但相关规则指引当事方行动的功能孱弱，需要强化。股权让与担保纠纷的数量与经济的发达和活跃程度具有相关关系。通过股权让与担保融资尤其适合于自然人和经济规模不大的中小企业，案例多分布于经济发达的东部地区。江苏省中小企业数量位居全国前列，且江苏省的金融市场、金融创新十分活跃，新型担保方式的运用也较为普遍。相应地，股权让与担保纠纷较为“多发”。最高人民法院审理的4个案例均直接或间接认定股权让与担保为有效。这些案例传达了最高人民法院的司法取向：司法在对待诸如股权让与担保这种新型担保时，秉持一种既审慎、守成又包容的态度，尊重商事主体在实践中的创造，不轻易否定其法律效力，以满足不同商事主体的融资需求，拓宽融资的途径。
(三)案例的当事人和争议焦点
在71个案例中，有39个案例由担保人发起，占样本总数的54.9%，有29个案例由债权人发起，占40.8%，有3个案例由其他主体发起，占4.3%。股权让与担保是自然人及中小企业获得融资的重要手段，主要适用于自然人、中小企业、小额贷款公司之间的融资。相较于股权质押，股权让与担保的债权人可以成为公司股东，并介入公司的实际经营，能够有效地监管公司的业务和资金流向，掌控担保人的偿债能力，降低债权实现的风险，这也可能促成了债权人以更低的成本向债务人融资。
当事人争议的焦点主要集中于股权转让合同的效力。一方面法院多肯定股权转让合同的效力。另一方面法院却普遍认为股权转让作为一种担保方式，在实体法上，债权人并没有实际取得股权，不是真实股东，仅是名义上的股东，不享有真实股东的权利义务，并以此为前提配置法律后果。
（一）股权转让合同的效力认定
关于股权转让合同效力的认定，法院持有两种不同的逻辑。其一为“分离论”。此种立场下，法院认为借款合同、股权转让合同、回购合同作为独立的法律行为，应被分别地评价，股权让与担保中的股权转让虽然名为股权转让，实则是为借款提供担保。因此，当事方之间并不存在股权转让的真实意思，股权转让合同应属于民法中的通谋虚伪意思表示，应为无效。其二为“综合论”。股权让与担保是通过合同联立而形成的担保方式，它由借款关系、股权转让关系等组合而成。作为股权让与担保交易结构的一个环节，股权转让合同和借款合同之间存在逻辑上的关联，不能与借款合同割裂而被孤立对待，应综合地进行考量。站在“综合论”的立场，股权转让合同效力依存于借款合同的效力状态，二者同其命运，这意味着股权转让合同效力状态的判断，不仅需要考量股权转让合同自身的有效性，也需考察借款合同的效力状态进行综合判定。
（二）股权让与担保的对内效力认定
债权人行使股权效力的认定。“江苏中瑞玮案”中，法院认为，受让人股权行使之所以受限，乃在于其并未取得完整股权，股权的享有是源于当事人的合同安排，因权利享有的残缺影响其股权行使，股权行使一旦超出了合同约定的范围，则应认定该行为无效。
股权让与担保实行方式效力的认定。首先，在清算型让与担保的案例中，法院均肯定此种债权清偿实行方式的法律效力。其次，流质型让与担保的案例中，法院依据“禁止流质”原则，否定流质条款的法律效力。最后，当事人对债权的清偿方式约定不明时，法院的裁判逻辑是将让与担保推定为清算型让与担保。
（三）股权让与担保的对外效力认定
债权人与担保人的其他债权人之间的关系。“仙桃市新基业建材有限公司等案”中，法院认为，股权让与担保旨在满足债权实现的目的。因此，债权人仅为形式意义上的股东，公司的股权结构并未发生变化，第三人若不能证明基于权利外观对债权人为股东而产生合理信赖，就无权主张依据《公司法》第32条第3款而发生的信赖保护，进而否定了其要求作为名义股东的债权人补足出资额的请求。
担保人破产场合，债权人法律地位的判定。在“新华信托股份有限公司等案”中，法院的裁判逻辑是：承认股权转让登记的公示效力，肯定股权转让的公信力，认定债权人的股东身份，其仅能主张以股权作为债权实现的担保，以保护第三人的信赖利益。认定债权人为股东，虽暗合了股权让与担保的目的，但未究明第三人信赖的内容，就得出了保护其信赖利益的结论，似嫌速断。
(一)股权让与担保纠纷裁判逻辑的检讨
在本文考察的71个案例中，有68个案例中的股权让与担保被法院直接或间接地认定为有效，但须进一步检讨的是，在对内关系上，尽管股权转让合同有效，但是其射程受限于担保的功能，就担保功能对于当事人间权利义务的影响、特别是债权人是否取得股权尚未形成一致的判断。在对外关系上，采用何种法律机制保护第三人的信赖利益，也语焉不详、含混不清。法院审理股权让与担保纠纷的裁判逻辑困境具体体现为：
第一，难以催生统一的裁判尺度。尽管法院将股权让与担保权界定为一种非典型担保物权，但我国现行法中并没有直接规范让与担保的制度安排，股权让与担保还是面临着“制度供给不足”的窘境，相关纠纷的解决只能诉诸法官的能动司法。即使通过数据挖掘，清理出裁判中“行动意义上的法”，其宽泛和模糊的表达仍在相当程度上削弱了可预测性，难以为商事活动注入确定性和可预期性，不利于对主体创新交易结构形成有效的激励。
第二，冲撞了我国既成的民商法体系。在认定股权让与担保对内和对外效力上，法院采用了“对内而言，由担保人享有股权；对外而言，债权人享有股权”的裁判逻辑。依循此一逻辑，股权既归属于担保人又归属于债权人，并不能最终确定股权的归属。尽管债权人享有股权，却是“形式意义”上的，不能对抗担保人。司法实践有意排斥了合同法和公司法关于股权转让的现行规定，阻却了通过解释现行法律以容纳股权让与担保的目标，只能寄希望于立法论来解决其产生的一系列问题。
(二)股权让与担保纠纷裁判逻辑的导正
最高人民法院应发布相关指导性案例，明确确立体现形式推理居先的“区分思维”，即在有关股权让与担保裁判逻辑的选择上，采意思表示的动机和意思表示的内容相区分的逻辑，以厘定股权转让合同的效力及其射程；进而采权利享有和权利行使相区分的逻辑，厘清股权让与对内和对外的效力。
区分意思表示的动机和内容，厘定股权转让合同效力。当事人之间的法效意思就是股权转让，当事人所追求的法律上的效果无疑就是实现股权的转移，实际上该法效意思也被诉诸于履行，只是股权转让事实上产生了担保债务履行的结果而已。至于股权让与的“担保目的”应该被理解为意思表示的动机，不构成股权转让意思表示的内容，进而对股权转让合同的效力不产生实质的影响。正是意思表示动机和内容相区分的逻辑，成就了股权让与担保债权实现的功能。首先，通过股权让与担保交易，让渡的是股权本身，其结果是债权人基于有效的股权转让合同获得该股权。基于此，债权人将股权从担保人的责任财产中分离出来，在法律层面转化为自己的财产，以阻却担保人的其他债权人就该股权采取强制执行措施，进而控制股权丧失带来的风险；其次，债权人对公司业务和现金流的控制力也源自有效的股权转让合同。债权人依据合同取得股权，并以股东的身份在担保目的的范围内，参与公司的管理和决策，主动控制公司运行过程中的经营风险，确保担保人的偿债能力。
区分权利享有和权利行使，厘清股权让与的对内和对外效力。在债权人与担保人的对内关系上，受到限制的仅是债权人对股权的行使，而非股权享有。概而言之，债权人行使股权需要受到两个方面的限制，一是合同约定。在当事人对股权行使有约定场合，债权人依据合同的约定行使股权。二是诚实信用原则。股权原则上应由作为享有者的债权人行使，但债权人行使股权，应遵循诚实信用原则，限定在实现担保目的的范围内。立基于限制权利行使的逻辑，法院应认定债权人以股东身份决议更换法定代表人和高级管理人员的权利行使行为不具有正当性，并否定其相应的法律后果。相应地，公司及公司其他股东向作为股东的债权人主张权利亦应受到以上限制。在对外效力场合，享有股权的债权人对股权的处分亦受到限制，但由于限制股权行使的合同具有相对性，并不产生约束第三人的效果，善意第三人可以依据外观主义的法理主张信赖保护。
文章标题：环境监管中的“规范执行偏离效应”研究
作者信息：曹炜
文章摘要：
在环境监管活动中存在着一种普遍的现象，即立法者对于规范执行的预期和实际执行的结果之间往往存在一定的偏离，从而导致法律实施的不确定性。本文旨在基于功能主义的理论立场对这一现象进行系统的解释，并在此基础上探讨在我国的特殊时代背景下如何发展完善环境监管中的法律实施，为社会主义生态文明和环境法治建设提供理论上的支持。
一、问题的提出
近年来，随着生态文明建设和绿色发展理念重要性的提升，中央政府和生态环境部(原环境保护部)不断加大对地方环境监管情况的监督力度，通过环保督察等手段督促地方政府和环境行政机关提升执法力度，这使得实践中出现了一些规范执行偏离的现象。例如，对于新《环境保护法》配套办法的执行，一些省市的执行力度远远低于正常水平。又如，新一轮环保督察中地方对污染源不加区分地进行关停和拆除对于正常生产生活秩序造成了巨大影响，一些地区通过专门的规范性文件进行纠正。
从上述现象可以看出，行政机关有时会降低标准或放宽适用规范的条件，有时也会出于推动监管对象改善环境表现的热情而超越法律授权的范围或者过于严格地适用规范。行政机关可以通过降低检查的力度来减少发现违法事实的可能从而减少适用规范的机会、也可以以现实不可行或者成本过高为理由不执行规范、拖延执行规范或者改为采用非正式的协商手段执行规范、也可以直接介入到生产过程中提前消除违法的风险，通过这些手段，行政机关都可以调整规范执行的过程，从而塑造新的监管形态。如果要对规范执行偏离效应进行系统的、有说服力的解释，必须系统地回应下列问题：应该从何种理论立场去解释规范执行偏离效应？规范执行偏离效应的原理是什么？如何评价规范执行偏离效应的法律效果并对规范执行偏离进行有效调整？
二、规范执行偏离：规范主义与功能主义的不同立场
如何解释规范执行偏离效应，取决于研究者所持的理论立场。从不同的立场出发，对于行政机关在法律实施过程中的角色和任务的认识存在着很大的区别，这种区别决定了对于规范执行偏离效应的解释。
（一）规范主义立场下的规范执行偏离
从规范主义的立场来看，法律的社会使命在于实现立法者体现在法律条文中的目的，这需要通过行政机关执行法律来实现。
规范主义的出发点在于肯定规范的有效性，从而排除行政机关的意志和价值追求，将行政机关的功能限定在法律执行的范围内。这种安排有几方面的优势：一是提高了行政机关的专业自主性，排除了政治等与法律适用不相关的因素对于监管的干扰，避免行政机关沦为政治工具。二是防止行政机关超越权限或滥用权力。三是确保行政机关的监管行为可审查、可救济。由于行政机关必须证明其行为是立法机关指令其所为，这为司法机关的审查提供了依据。从规范主义的立场来看，对规范执行偏离应该采取一种明确的否定和排斥的态度。
（二）功能主义立场下的规范执行偏离
与规范主义认为行政机关的任务是为了实现立法目的而适用法律不同，功能主义认为监管不是机械的、单向的规范适用活动，而是行政机关在规范的基础上与监管对象持续的博弈活动。
从功能主义的立场来看，规范主义之所以缺乏对于规范执行偏离的解释力，在于规范主义的解释框架具有以下缺陷：首先，规范主义没有考虑行政机关在监管中的能动作用。其次，规范主义的基本前提是假定立法者能够有效预见到可能的情况，并且提供相应的规范。但是在法律实践中，立法者不可能预见到所有的情况，也不可能预见到未来的变化。最后，规范主义没有为行政机关提供实质性的目标，使行政机关过于倾向于维持现状，从而变得僵化，难以及时应对形势的变化。
从功能主义的立场出发，可以对规范执行的过程作出完全不同的解释：首先，在规范执行过程中，行政机关是一个具有独立意志和行动能力的主体，因此其行动具有特定的目的。其次，行政机关需要在监管过程中带入利益衡量和价值判断。再次，行政机关需要在整体的法律秩序之下保持回应性和开放性，即对于变化持一种开放的态度而不是倾向于维持现状。最后，行政机关必须追求实质性的整体的监管效果，而不仅仅局限于个案中的公平公正与权利救济。从功能主义的立场来看，行政机关是作为具有独立意志和行动能力的主体，在整体的法律秩序之下，基于特定的目的执行规范并在过程之中带入了利益衡量和价值判断。
三、功能主义立场下行政机关对规范执行的调整
从功能主义的立场来看，规范执行偏离是行政机关对规范执行的系统调整。在环境监管活动中，这种调整建立在立法者对行政机关一般授权的基础之上。
（一）行政机关对行政监管的一般授权
在个案中，行政机关执行规范需要以执行权作为合法性基础，司法机关对于行政机关审查的核心为行政机关是否合法和合理地行使了其行政权力。但是需要注意的是，尽管经常通过详细的规范来约束和调整行政机关的执行权，立法机关仍然需要对行政机关进行概括性的一般授权。
执行权是行政机关在微观的个案层面上的权力，行政机关需要按照特定的程序将规范涵摄具体事实，确保在出现违法情况时能够执行规范所确定的法律后果，而不需要考虑法律实施的整体效果。而监管权的行使除了要确保个案中规范执行的合法性和合理性，还需要考虑如何实现整体的监管目的，这种目的实际上反映了国家在特定事务或者领域中的政策目标，即国家在特定的事务或领域中的态度或者倾向，在环境监管活动中，这种政策目标即国家的环境监管政策。
执行权行使和监管权行使的思维是有差异的，执行权的行使基于法的规范性的思维方式，排斥功利目的，强调法律规范必须得到执行、法律原则必须得到遵守。而监管权的行使则基于法的政策性的思维方式，强调法律实施必须回应社会需求，以实现特定的目的。
（二）行政机关对规范执行的调整
一般授权委任行政机关以概括性的监管权力，实际上是允许行政机关对如何展开监管活动，从而对社会主体活动产生的环境影响做出反应进行总体上的安排。
首先，就规范的效力来说，不同的规范并没有重要性和优先性上的区别。但是对环境行政机关来说，不同的监管事务和领域有着重要性和优先性上的差别，从而影响到不同领域规范执行的频率和概率。 其次，传统的观念将规范执行理解为“对抗模式”(Adversarial Style)，将对不合规行为的确定的惩罚性回应作为首要目标，通过对公司的处罚抵消公司从不合规中获取的经济利益。但是从权力的角度来说，对抗通常会带来激烈的反抗。因此，为了减少反抗的发生，权力主体经常依赖于说服、协商等手段和监管对象建立合作关系，以减少执行的阻力，避免花费大量资源进行监督检查。最后，规范的约束力是一种抽象的、普遍的效力。与规范的约束力不同，权力的效力是一种实际的社会力，能够改变其作用对象的处境(实践处境、规范处境和制度处境)。 因此，权力必须实际传达到权力对象，才能对权力对象造成影响。
总的来说，行政机关在个案层面上的规范执行，实际上要受到行政机关在监管层面上的考虑的影响。行政机关可以把握监管的总体方向和状态，通过改变监管重点、监管手段和监管强度，实现对规范的系统的偏离。
四、功能主义立场下规范执行的再调整
（一）规范执行偏离法律效果的双重性
规范执行偏离本身有其合理性和正当性，并且有助于改善行政机关的监管表现：首先，规范执行偏离可以使得行政机关能够在短时间内高效率改善监管效果。其次，规范执行偏离也可以创造出新的执行方式或者手段，为监管提供创造性的解决方案。最后，规范执行偏离可以暴露出现有制度或者规范的问题或者漏洞，为后续的制度和规范的修改提供支持。
尽管作为一种“调节阀”在规范执行过程中发挥作用，规范执行偏离也存在导致监管失灵或者损害个案正义的风险。因此，对于规范执行偏离，应该辩证地看待，规范执行偏离为规范执行过程带来了一定的灵活性，但是与此同时也为监管效果和法律价值带来了不确定性，对于行政机关在监管过程中对规范执行偏离的系统调整，需要进一步进行再调整，以尽可能地发挥规范执行偏离的积极效果，抑制规范执行偏离的消极效果。
（二）规范执行偏离的调整
对于行政机关来说，最为普遍的措施是通过相应的政策性文件来调整执行重点、方向、强度，从而实现环境监管中规范执行的自我调整。行政机关除了进行必要的事后调整之外，还需要通过环境监管改革尽可能吸收规范执行偏离中所蕴含的先进的环境监管理念，从而缩小规范执行和监管政策之间的差距，降低规范执行偏离发生的可能性。
首先，在环境监管中，由于环境监管的技术性特征，行政机关通常需要制定更加具体的规则或者标准来执行规范。因此，行政机关可以改善规则或标准制定的程序来解决立法者制定的规范过于严格、成本过高或者不符合实际情况的问题。其次，在环境监管手段上，行政机关在规范执行过程中贯彻“回应性监管”(Responsive Regulation)理念，通过引入“执行金字塔模型”(Enforcement Pyramid Model)和“执行策略金字塔模型”(Enforcement Strategies Pyramid Model)，丰富行政机关执行手段的选择。最后，在环境监管强度问题上，为了克服资源不足对于监管强度的限制，行政机关可以通过引入“风险基准监管”(Riskbased Regulation)的理念，改变传统的以定期巡查为主的监管方式，以有效利用监管资源、提高监管的效率和发现违法行为的机率。
除了环境监管改革之外，需要发挥依靠政治系统的、通过官僚科层制发挥作用的监督机制的作用。在我国的特殊背景下，这类制度包括环保督察、环保约谈以及环保目标责任制等。与行政机关通过官僚科层制进行的调整相比，外部调整的关注点集中在个案中规范执行在实体和程序上的合法性和合理性。在外部的调整上，最为理想的方式是对行政机关的监管政策进行“火灾警报式监督”(Firealarm Oversight)。
结语
在我国，规范执行偏离效应背后的核心问题实际上是在环境监管活动中，到底应该依据传统的西方的“法治”观念，将作为监管主体的行政主体控制在“严格执法”的范围之内，还是依据具有我国特色的“规制”理论，允许行政机关将监管政策贯彻到规范执行活动之中，从而从整体上改善监管表现。对于这一问题，不能完全局限于西方的经验，而是要独立探索出我国的道路。
文章标题：共谋共同正犯理念的反思
作者信息：张开骏
文章摘要：
正犯对共同犯罪的认定发挥着举足轻重的作用，对其他共犯人的量刑也有影响。共谋共同正犯的提出，势必影响（共同）正犯标准以及具体案情的认定。中国刑法学应该坚持何种正犯理论，是否应当肯定共谋共同正犯，是亟需面对和解决的课题。
一、日本共犯立法下共谋共同正犯理论的必要与意义
（一）日本共犯立法和早期正犯理论及其存在的问题
日本刑法规定，共同正犯是“二人以上共同实行犯罪的”共犯人（第60条），依据分则各条的刑罚进行处断。教唆犯是“教唆他人实行犯罪的”共犯人，对其“判处正犯的刑罚”（第61条第1项）。从犯是“帮助正犯的”共犯人（第62条），“按照正犯的刑罚予以减轻”（第63条）。这样的共犯立法对于共犯人的处罚具有一定的合理性，但也会带来一些问题：（1）对教唆犯应该判处轻于正犯刑罚的犯罪情形也是完全可能存在的。（2）教唆犯“判处正犯的刑罚”这一原则不能贯彻到底。在教唆正犯实施不真正身份犯（或者加减身份犯）的场合，教唆犯和正犯存在定罪和量刑不一致的例外。（3）帮助犯“按照正犯的刑罚予以减轻”会面临实践中例外情形的尴尬。（4）实践中也可能存在这样的情形，也就是实行犯罪的人在犯罪中发挥的作用并非最大，权衡之下有必要对其从轻或者减轻处罚。
（二）日本共谋共同正犯的实务提出与理论争议
为了对有组织犯罪的幕后策划、指挥、命令者根据当罚性给与相应的处罚，从日本旧刑法时代起，判例就一贯肯定共谋共同正犯。它是指2人以上共谋实现一定的犯罪，共谋者中的部分人实行了该罪时，包含没有参与实行行为的人在内，共谋者全体成立共同正犯。共谋共同正犯的认定范围在不断扩大。日本《改正刑法草案》设计了共谋共同正犯的规定（第27条第2项）。
共谋共同正犯在早期的正犯理论中曾不被承认。但是，共谋共同正犯的实务做法和立法（草案）状况，推动学界转变到认可的态度，并为其探求理论上的根据。最初提出的是共同意思主体说。在最高裁判所的“练马案”判决后，学界相继展开了立足于个人责任原则的学说，大致有间接正犯类似说、行为支配说、重要作用说、准实行共同正犯论、共同惹起说等。
与此同时，不赞同共谋共同正犯的日本学者仍不少。否定论的理由可归纳为：（1）考察立法者意思，刑法第60条的旨趣不包含共谋共同正犯；（2）从实行行为是正犯概念的要素这一立场出发，“共同实行犯罪”至少分担部分的实行行为；（3）根据团体的共犯论来肯定共谋共同正犯，与近代刑法原则的个人责任法理相悖；（4）将实行行为规范化、实质化、价值化以肯定共谋共同正犯，会使实行行为概念过度弛缓，从而扩大间接正犯；（5）在实际的量刑上，教唆犯能够准用正犯的刑罚，因而没必要肯定共谋共同正犯，承认共谋共同正犯只对需要上升为正犯处罚的帮助犯有用；（6）认定未实施实行行为者构成共同正犯，会湮没正犯与共犯之间的区别，最终走向统一的正犯概念；（7）共谋共同正犯概念有可能将处于谋议现场和犯罪现场的人“一网打尽”，存在将无关者卷入其中的危险，等等。
如今，共谋共同正犯肯定论是日本刑法的通说，理论学说还在深化之中。一边肯定共谋共同正犯，一边严格限定其成立范围是学界的主流态度。
（三）日本共谋共同正犯理论的简评
在日本刑法理论中，凡是赞同共谋共同正犯的人，几乎都认同其实行从属性。可见，承认共谋共同正犯在定罪上没有实益。鉴于日本刑法的共犯处罚规定，只有对于非提出犯意者参与谋议，虽未实施构成要件行为，但发挥了重要作用的共犯人，一方面不能认定为教唆犯，另一方面认定为帮助犯刑罚失衡，“共谋共同正犯”才有实益。在现行刑法对共犯人种类及处罚规定的制约下，为了合理地量刑，弥合刑法规定与量刑公正的隔阂，日本判例对正犯进行实质化理解。日本判例和刑法通说选择了处罚合理性，从而肯定了共谋共同正犯。
二、中国刑法学中共谋共同正犯理论的争论与辨析
（一）共谋共同正犯的肯定论与否定论
明确肯定共谋共同正犯的只有少数学者，例如张明楷教授、黎宏教授、周光权教授、刘艳红教授等。关于正犯与共犯的区分标准，张明楷教授批评形式客观说没有提供明确的标准。形式客观说的最大难题是间接正犯。共同对造成法益侵害、危险结果起实质支配作用的是共同正犯。“对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者，宜认定为共谋共同正犯”。
否定论目前是多数学者的见解，明确表态的学者有陈家林教授、钱叶六教授、阎二鹏教授。陈家林教授指出，在德、日等国，正犯不仅是定罪的标志，量刑时也以正犯之刑为标准来确定共犯的刑罚，这就不可避免地产生了矛盾。共谋共同正犯这种“错误”理论是日本刑法理论向司法现实的妥协和让步。中国划分共犯时采用分工和作用的混合分类法，正犯与主犯的概念与功能是分开的，他主张在中国区分正犯与共犯采用形式的客观说，共谋共同正犯概念完全没有存在必要。
另外，赞同单一正犯理论的学者，也会否定共谋共同正犯，但这与本文在理论层面赞同限制正犯理论大异其趣。有的共谋共同正犯否定论者，他们在主张正犯实质化，肯定（功能型或者分担型）共谋者可以成立共同正犯这一点上，与共谋共同正犯理论有相通之处。与本文提倡修正的形式客观说，反对正犯过度实质化，不赞同共谋共同正犯理论的立场迥异。
（二）共谋共同正犯肯定论的辨析
第一，批评形式客观说不明确而主张正犯实质化的观点是前进一步、退后两步。肯定论者的着眼点不仅局限于实行行为，还综合考虑了主从关系、作用、意图和获利等情况，这会丧失构成要件行为的基准，造成正犯与共犯的界限模糊。与其说形式客观说的构成要件行为基准不明确，不如说具体犯罪中行为是否符合构成要件的判断具有一定的复杂性。
第二，中国司法实践承认共谋共同正犯以及刑法规定包含共谋共同正犯的观点都不成立。（1）中国刑法通说虽然认可了共谋者成立共同犯罪，但认为共谋行为不是实行行为，不将共谋者认定为正犯，也就是否定了共谋共同正犯。中国司法实务界对共谋共同正犯概念是相当陌生的，更谈不上对共谋共同正犯理论的了解，以及将其运用于共犯问题的处理。（2）中国刑法将组织、领导犯罪集团的首要分子即组织犯规定为主犯，并且“按照集团所犯的全部罪行处罚”，是对组织犯这一特殊主犯的处罚原则的具体化。不意味着是对共谋共同正犯的规定。（3）刑法分则中的“组织、策划”或者“组织、领导”行为被正犯化为具体罪名，恰是由于此类行为的性质在一般的犯罪参与中不属于正犯行为。
第三，将中国刑法的主犯和从犯解释成正犯和帮助犯，并且将主犯等同于正犯都不可取。以此设定为中国共犯立法的解释论目标，在导向上存在问题，在解释路径上未必行得通。日本正犯有向中国主犯接近的一面。反过来，中国的主犯不存在向正犯接近的问题，也没有这样的必要。
第四，以共谋者具有正犯意思而认定共谋共同正犯的观点，不具有说服力和合理性。站在形式客观说或者对其修正的学说的立场上，对自己实施构成要件行为（或者规范的实行行为）及其结果有认识和容忍才是正犯意思。共谋而未实行者当然不是正犯意思。实质正犯论矮化构成要件行为在正犯认定中的地位，转而重视主观意思是不合理的。
第五，以日本共犯论体系替代中国共犯论体系不切实际。一方面，认可正犯与共犯这一共犯人分类的定罪意义是值得肯定的；另一方面，不可忽视中国共犯立法的特色和优点，不能忽视主犯和从犯这一共犯人分类的量刑意义。
第六，正犯过度实质化在论理上存在诸多缺陷。（1）正犯过度实质化就会导致，没有实施实行行为的参与人可能成立正犯或者共同正犯（此即共谋共同正犯），实施了实行行为的参与人也可能认定为帮助犯。（2）为了实现对共犯人合理量刑，就对正犯的认定标准进行实质化判断，重新界定正犯与共犯的区别标准，无疑是量刑反制定罪。（3）既然日本刑法根据分工（行为类型）规定了共同正犯、教唆犯和帮助犯，那么，如果无视立法规定，有关裁判例和学说就有违背罪刑法定原则之嫌。
第七，共谋共同正犯在具体案情中认定模糊、不确定。日本在司法实务中优先考虑共犯人量刑的合理性，加上共谋共同正犯的有关学说难以一致，形成具体案情中共谋共同正犯认定结论不确定的局面。日本学界对此也提出了激烈的批评。
第八，共谋共同正犯肯定论尽管在日本占据通说地位，但是否定论依然顽强存在。这一点值得中国学者关注，提醒我们在比较研究时要有必要的警醒和反思。
三、 中国共谋共同正犯否定论与相应共犯问题的合理解决
（一）中国共犯立法下的正犯理论与共谋共同正犯否定论归结
中国刑法明确规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。中国刑法以共犯人作用兼顾犯罪行为和情节规定处罚。中国刑法主要以作用标准下的共犯人种类为依据规定处罚原则，兼顾犯罪行为和情节作了处罚规定。因此，共犯人的处罚规定既有明确性，又有灵活性，能适应现实生活中共同犯罪的不同情况。正是在这一最重要的背景下，中国刑法学的正犯认定，没有造成量刑不当的刑法规定方面的顾虑，没有必要牵就量刑而过度实质化。
正犯的认定应坚持实行行为的标准，对实行行为作规范性理解（规范的实行行为）。假手于人实施构成要件行为时，如果被利用者对利用人意图实现的犯罪不具有规范障碍，那么，利用行为就能够被评价为实行行为，从而成立正犯（间接正犯）。共同正犯则是共同实施这类实行行为的人，每个正犯者要求全部或者分担地实施了实行行为。否定共谋共同正犯可谓是中国共犯立法和正犯理论的自然归结。
在中国刑法学中，对正犯采用规范的实行行为标准，还具有充分的论理依据。（1）它是纯粹的形式客观说之外最具明确性的标准，以构成要件行为为中心，具有客观性、定型性和法定性的优点，能够避免日本正犯过度实质化导致的学说繁杂、认定模糊。（2）坚持实行行为的正犯标准，能够相对清晰地划定正犯与共犯的界限，这有利于坚持和运用共犯从属性原理，解决共犯的犯罪成立等诸多问题。（3）正犯的主要职能是犯罪成立和犯罪性质认定。而像本文提倡的正犯理论，由于采用实行行为的标准，完全能够胜任该使命。
（二）中国不采用共谋共同正犯能够解决共犯的定罪与量刑
刑法理论中的正犯（实行犯）能够解决共犯定罪。由实行犯单独或者共同地亲自或者利用他人实施构成要件行为，决定构成要件符合性和罪名性质；共谋者等非实行犯从属于实行犯的实行，从而决定其犯罪成立和可罚性。刑法规定中的主犯、从犯能够解决共犯量刑。共谋共同正犯在量刑上的实益就是被当作正犯而判处重刑，在中国完全可以把他认定为主犯，从而解决量刑问题。
中国刑法学不需要共谋共同正犯，但是日本为了肯定共谋共同正犯而提出的正犯实质化的理论或者学说可以给我们一些启示和借鉴。例如，其关于正犯与共犯区分的学说，关于正犯的判断要素，对于中国主、从犯的作用大小的判断，具有参考价值。中国共犯人量刑面临的任务，是将作用大小的认定标准（或者依据）加以明确化、规范化，即何为主要作用、何为次要或者辅助作用，从而避免司法机关在认定主、从犯时的茫然或者随意。
（三）中国共犯立法和正犯理论下具体案情认定
中国的共犯立法和理论可以有机结合，不必采用共谋共同正犯，在实行犯（正犯）与教唆犯、帮助犯明确区分的前提下，能够有效解决具体案件中共犯的定罪和量刑，实现对共犯人公正量刑的法律效果。以下举例说明：有组织犯罪；雇佣犯罪；具体个罪（略）。
结语
日本在其共犯立法体系下，共谋共同正犯的理论与实践将持续推进。理论上对共谋共同正犯的根据予以进一步阐明；实践上对其成立范围加以明确框定。中国部分学者推崇共谋共同正犯理论，这不仅会引发理论争议和混乱，而且于司法实务无益。应立足于中国的立法和司法实际，慎重地对待在中国引入共谋共同正犯理论问题。
上一篇： 《中国法学》文摘·2018年第4期
下一篇： 《中国法学》文摘·2019年第2期
