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《中国法学》2019年第2期目录与摘要
日期:20-03-27 来源: 作者:zzs

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□ 特稿

中国宪法上“社会主义市场经济”的规范结构

韩大元:中国人民大学法学院教授,博士生导师

内容提要 实行社会主义市场经济体制是我国改革开放取得的重要成果,也是一场深刻的革命。在探索中国特色社会主义道路的伟大进程中,我们党不断总结经验,解放思想,提出并实践“市场经济与计划经济并不是社会主义与资本主义本质区别”的论断,结束了经济体制发展中长期存在的“姓资姓社”的争论。随着1993年“社会主义市场经济”入宪,社会主义市场经济的宪法基础更加明确,为完善社会主义基本经济制度提供了宪法依据。以社会主义市场经济入宪背景与过程的分析为基础,可以发现其规范结构与特点,以此为基础进一步完善社会主义市场经济体制。

关键词 社会主义市场经济 中国宪法 非公有制经济


□ 本期聚焦:正当防卫法律问题研究

正当防卫限度判断的适用难题与改进方案

姜 涛:南京师范大学法学院教授,中国法治现代化研究院研究员

内容提要 正当防卫成立要件是司法审查的指南而非限制,我国现行正当防卫立法采取适当说,司法实务往往对防卫限度采取唯结果论立场,导致不法与有责判断混淆,带来司法实务中倾向于故意犯罪或防卫过当的偏误,对此,今后需要在司法与立法层面予以改进。司法实践当坚持“必需说”的基本教义,重视正当防卫的个别化情景判断。同时,立法需要对正当防卫条款进行修正:一是基于“法律不强人所难”的法理,对防卫过当进行二分,区分需承担刑事责任的防卫过当与不需承担刑事责任的防卫过当,前者即保留现有规定,后者则增加行为人在“高度恐惧、慌乱、愤怒”等期待不能情况下实施防卫过当的,属于责任阻却事由,不承担刑事责任。二是适当明确防卫过当的具体类型,明确不同法益、不同情景下的防卫限度之判断标准个别化。

关键词 正当防卫 责任阻却事由 必需说 适当说 法律不强人所难


正当防卫中的“误判特权”及其边界

陈 璇:中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

内容提要 我国的正当防卫研究亟需改变“重要件内容、轻判断标准”的现状。根据赋权事由与免责事由的区分,正当防卫客观要件判断标准的争议焦点在于,在主观认知与客观事实不符的情况下,是否应当肯定行为人在一定范围内仍享有以受损者的忍受义务为特征的侵入权利。正当防卫误判特权的边界,应当根据归责原理来加以划定:首先,当行为人对侵害的存否发生误判时,由于受损方并未通过任何违法行为制造利益冲突,故应坚持事后的判断标准,否定行为人享有误判特权。其次,当行为人对侵害的严重程度和是否仍在持续发生误判时,由于利益冲突的出现可归责与受损方,故应当采取防卫人个人化的事前标准,在合理误判的范围内承认防卫人享有误判特权。

关键词 正当防卫 误判特权 判断标准 防卫限度


□ 学术专论

信用、法治与现代经济增长的制度基础

王若磊:中央党校政法部副教授,法学博士

内容提要 信用是行为期待可能性的外在公共性评价信息,起到社会交往理性化的功能。它与法治的结合,走出了传统剩余物偶然交换的自然经济,成为现代经济增长与市场发展的制度基础。回溯西欧商业革命兴起的历史,商人法的统一规则与执行保证了交易本身的信用,而以信用机制为基础的商业技术创新,创设了新的法律关系,最终带来了行为模式和生产关系的根本转变。二者的结合稳定了交易预期、扩大了市场范围、提升了融资能力、降低了交易成本,具有巨大的经济价值。信用法律关系和市场机制是现代经济秩序的基础,其也有利于走出中国传统的关系信任,建构普遍信任。它本质上是一种具有现代性的“非人格化”治理方式,逐步塑造平等而非差序的现代社会关系。

关键词 信用 信任 法治 经济增长 现代社会


作为利害调整法的行政法

王贵松:中国人民大学法学院副教授,法学博士

内容提要 从功能上而言,传统行政法通过依法律行政原理和行政救济的保障机制来防止行政权侵犯个人的自由,可谓自由防御型行政法。但随着社会变迁和国家任务的变化,行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法关系,就其间的个人利益、集体利益和公共利益依法展开调整。与此相伴而生的行政法可谓利害调整型行政法。这种新型功能下的行政法以公益私益共存论为基础,通过对传统行政实体法、程序法、救济法等制度的深刻变革,在复杂的利害关系中实现对第三人公权利的保护。这种行政法可以充分整合行政信息,优化行政的决策与执行,实现秩序性和持续性的调整,可以提前解决纠纷,同时也能将行政法与行政现实、政策需要、行政法各论有效地衔接起来,增强行政法的灵活性、动态性、广域性和实效性。如此复合型的行政法方可谓现代化了的行政法。

关键词 利害调整型行政法 自由防御型行政法 利害关系 三方行政法关系


绿色原则与法经济学

贺 剑:北京大学法学院助理教授

内容提要 《民法总则》第9条的绿色原则并非仅有环境保护一端,而是有环境保护与节约资源双重面向。环境保护诚然是绿色原则的重点,但无论是在公法层面还是在私法层面,环保意义上的绿色原则均难以有所作为,诸多应用舛误重重。节约资源有片面和全面之分,片面的节约资源在目前实践中颇为常见,但均为绿色原则之误用;全面的节约资源等同于社会成本最小化或社会财富最大化,即法经济学,而这才是绿色原则的未来。

关键词 节约资源 环境保护 社会成本最小化 民法经济分析 民法基本原则


农民集体成员权、农民集体决议与乡村治理体系的健全

王 雷:中国政法大学民商经济法学院副教授,博士生导师

内容提要 农民集体所有权的规范目的是实现农民集体成员权,经由民主决策程序实现村民自治。农民集体成员权是农民对集体所享有权利的总称,其行使的重要价值目标之一是实现对集体财产的分配正义。农民集体决议行为是农民集体成员权的主要行使方式和村民自治的民法体现,其法理基础在于根据程序正义的要求基于民主多数决的意思表示形成机制实现农民集体的公共选择。本文提出乡村治理体系“一体两翼”的理论:以乡村治理体系为“一体”,以农民集体成员权和农民集体决议行为为“两翼”;其中,健全乡村治理体系和完善农民集体决议行为规则的根本目的是保障农民集体成员权的实现。应妥当界定农民集体决议行为的成立和效力,区分农民集体决议行为的不成立与农民集体对外合同行为的法律效力,并在民法典物权编对农民集体决议行为的规定做相应完善。

关键词 农民集体成员权 农民集体决议 村民委员会组织法 乡村治理 村民自治


法人功能性分类与结构性分类的兼容解释

张 力:西南政法大学民商法学院教授,博士生导师

内容提要 民法典中的法人分类,是以营利与非营利法人之分为主要表现形式的功能性分类,与以社团与财团法人之分为主要表现形式的结构性分类相互兼容而成的复合体系。《德国民法典》所代表的法人分类方案实现了最低限度的基于法人结构性分类的对功能性分类的兼容,但难以适应社会政策对法人制度在兼顾管制与自治价值方面的更高要求。在社会主义国家,社会组织分化进程的国家主导性决定形成了功能性分类主导下兼容结构性分类的法人复合分类体系。我国《民法总则》建立了覆盖民商法全域组织类型的“功能—结构”匹配性渐变序列,为在传统法人结构性分类中无处安放的公法组织在功能性目录下寻获位置;但它同时令民法中的公法人在特别法人以外的营利与非营利法人中均会隐匿存在,提升了公、私法人制度边界弹性与规制难度。

关键词 民法典 法人分类 功能性分类 结构性分类 


□ 立法与司法研究

刑事诉讼法与监察法的衔接难题与破解之道

程 雷:中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授

内容提要 2018年10月立法机关对《刑事诉讼法》进行了第三次修正,旨在实现职务犯罪案件办理过程中《刑事诉讼法》与《监察法》的顺畅衔接,但遗憾的是此次修正对若干衔接问题采取了回避的态度,半年多来的《监察法》实施实践亦表明,法法衔接仍然存在着三项难题:监察案件是否应当办理刑事立案手续;退回补充调查期间强制措施的衔接;监察证据是否适用非法证据排除规则。回应上述中国式问题,需要理论创新,作为破解之道应当确立形式性立案审查制度、坚持“人事合一”的诉讼客体理论、从监察调查系取证行为的本质出发,践行《联合国反酷刑公约》的国际义务,明确非法证据排除规则的适用。 

关键词 监察法 刑事诉讼法 监察机关 法法衔接 


论搭售的违法判断标准

郑鹏程:湖南大学法学院教授,博士生导师

内容提要 搭售传统上属于“本身违法”行为。虽然随着经济和科学技术的不断发展,搭售有了合同搭售、捆绑折扣和技术性搭售之分,搭售违法判断标准也日趋复杂,但合同搭售“本身违法”仍是美国、欧盟普遍接受的标准,而在欧盟,捆绑折扣、技术性搭售也被视为“准本身违法”。我国搭售规制立法采用单一的“合理标准”,导致反垄断执法机构未能像其美国、欧盟、俄罗斯、印度等国外同行那样对微软、谷歌等软件巨头的捆绑行为进行有效规制。建议以公平价值为首要价值,

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