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《中国法学》2019年第5期目录与摘要
日期:20-03-27 来源: 作者:zzs

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□ 特稿

智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障

马长山:华东政法大学教授,博士生导师。
内容提要 随着数字经济和智慧社会的深入发展,人权形态正在经历着深刻的数字化重塑,从而打破了既有的“三代”人权发展格局,开启了以“数字人权”为代表的“第四代人权”。它在发展动因上,源于信息革命;在内涵逻辑上,发生了根本转向;在价值内核上,实现了品质升级;在关系构架上,呈现关联义务的社会延展。这就需要确立全新的“数字人权”观,构建相应的人权保护机制,塑造尊重人权价值的“道德基础设施”,从而为“数字人权”提供有效的法治化保障。
关键词 智慧社会 数字人权 第四代人权 法治保障   

□ 本期聚焦:法治社会实践热点问题

社会信用体系建设的法治之道

沈 岿:北京大学法学院教授,博士生导师。
内容提要 当前的社会信用体系建设意在全方位覆盖“政府-市场-社会-司法”领域,其名义上是为提高诚信,实际兼具加强法律实施之意。在政府主导的公私联合动力之下,形成多领域、多层级主体制作大量信用规范的格局,且以“一处失信,处处受限”为政策导向。作为一种制度信用的社会信用体系建设,有其产生功效的积极意义,但也存在有效性边界。更重要的是,以失信惩戒为核心机制之一的社会信用体系建设,违反依法行政原则、尊重保障人权原则、不当联结禁止原则、比例原则、公平原则等法治国原则的现象较多存在,从而造成该工程的合法性危机。为此,有必要对社会信用体系建设重新进行政策定位,合理规范失信惩戒的设定权,要求社会信用规范的制定符合法的一般原则,并确保社会信用规范制定或实施的审查与救济的可得性。由于同社会信用体系建设并行的、正在建设中的法治国本身并不成熟、完善,故声势浩大、错综复杂的社会信用体系建设的规范化将是一个艰难的历程。
关键词 社会信用 失信 联合惩戒

基于学术不端撤销学位的程序制度建构
高俊杰:深圳大学法学院讲师,法学博士。
内容提要 学位撤销权的行使应遵循同行专家评审委员会和学位评定委员会两级审查制,前者对学术问题进行实质审查,后者对同行专家评审委员会的审查过程和审查结果进行形式审查;学位评定委员会的表决方式应实行两个过半数原则,即学位评定委员会会议应由全体委员1/2以上出席会议方可举行,其决定必须经全体委员过半数方为有效,同时委员投票采记名制且不被允许投弃权票;学位撤销权行使过程中应保障当事人的程序性权利,并通过回避、告知、听取当事人陈述和申辩、说明理由和送达等制度实现当事人对学位撤销过程的有效参与;最后,学位撤销权的行使应遵守必要的时限。
关键词 学位撤销 学术不端 同行评审


□ 学术专论

健康权的规范构造

陈云良:广东外语外贸大学广东法治研究院教授。

内容提要 当前健康权研究缺乏对健康权规范模式的整体把握,缺乏系统的、从规范分析角度展开的讨论。从规范分析视角出发,以宪法基本权利的结构为分析框架,可以阐明健康权的规范构造,进一步说明健康权的权利属性和相应的治理对策。考察宪法基本权利体系理论的发展历程,基本权利构造经历了从二分到复合的变迁。健康权成为消极权利规范模式与积极权利规范模式共同作用的场域,因此健康权规范构造也必然呈现出复杂的结构。以复合结构为基本框架,以有效选择原则为权利复合结构的区分界限,对健康权的消极权利和积极权利进行规范构造,并明确健康权的限制机制。健康权的复合规范构造可以更合理地解决健康权规范构造的立法和司法应用,构建科学的健康权规范体系,明确公立医院的双重职能,正确定位民营医院的发展方向。

关键词 健康权 消极权利 积极权利


商标使用地域性原理的理解立场及适用逻辑

黄 汇:西南政法大学教授,博士生导师。

内容提要 法律全球化的今天,地域性仍然是各国商标立法和司法的根本原则。使用地域性问题是商标法中的难点问题。对注册维持使用,因其系商标注册赋权的反面表达,原则上必须在注册保护国的境内完成。对在先使用而言,则应区分积极和消极的在先使用,前者因其同样具有一定赋权性质,基于一国知识产权收益最大化的考量,这种使用也必须在本国境内完成;而后者更多体现对公平竞争秩序的维护,应平等地开放给境内外所有符合条件的在先使用者。侵权使用更多强调的是对境内相关公众混淆误认行为的遏制,为境内的商标权人创造商誉的劳动努力提供激励。在标准的定牌加工情形下,当贴牌加工产品全部销往境外时,不会引致商标法激励功能制度性失灵,所以不将其作为侵权来对待不至影响我国商标法功能的实现。

关键词 商标使用地域性 注册维持使用 在先使用 侵权使用  


组织法的诉讼构造:公司决议纠纷诉讼规则重构

丁 勇:华东政法大学副教授,法学博士。

内容提要 公司决议只具有约束股东及董监事的内部效力而不具有外部效力,债权人等外部主体对决议效力不存在法律上的利益,无权主张确认决议无效或不存在。股东会决议撤销之诉中对股东资格的要求不应剥夺股权转让自由,董监事仅在决议损害公司利益时才享有撤销权。董事会决议瑕疵之诉中,董监事只可在董事会无法自我纠正时提起诉讼,同时应比照代表诉讼要求限制股东诉权。股东及董监事可作为无独立请求权第三人参加诉讼,有权进行与所参加方相抵触的诉讼行为。应按瑕疵而非决议区分诉讼标的,但针对同一瑕疵提起的后诉不构成重复诉讼而属共同诉讼,针对同一决议的诉讼应当合并审理。判决不存在对世效力,既判力只在原告胜诉时发生扩张。

关键词 决议瑕疵诉讼 组织法 诉讼规则 既判力扩张 诉讼标的 


保险损失补偿原则适用范围思考

任自力:北京航空航天大学法学院教授,博士生导师。

内容提要 损失补偿原则仅适用于财产保险之观点在保险法著述中广为传播,在保险法实践中亦有深远影响。然而,损失补偿是保险的本质与保险业产生发展之基础,也是保险业经济补偿功能之集中体现,损失补偿原则适用于包括人身保险之保险全领域实为其应有之义。人身保险非损失保险观点或是大陆法系国家损害赔偿理论及其限制非财产损害赔偿规定向保险法不当扩张之结果。在现代社会,定值保险等损失补偿原则适用于财产保险之例外已不复成立,人身保险的损失补偿性也已为生命价值理论与第三领域保险的丰富实践所证实。保险损失补偿原则在中国的准确适用有赖于对其民商法理论基础之厘清、对其仅适用于财产保险观点之矫正、对人身保险损失计算标准之明晰,以及对现行保险法下保险定义等条款之完善。

关键词 损失补偿 财产保险 人身保险 生命价值 定值保险 


我国逮捕制度改革检讨

刘计划:中国人民大学刑事法律科学研究中心教授,博士生导师。

内容提要 基于无罪推定与保障人权原则,逮捕作为未决羁押处分,应当受到严格规制。我国三次修改《刑事诉讼法》,均对逮捕制度进行了改革。1996年修法,修正了逮捕的证据要件;2012年修法,明确了逮捕的社会危险性要件即必要性要件,确立了准诉讼化审查程序模式,并构建了羁押必要性审查制度。实证研究表明,这两次修法对逮捕适用没有产生明显影响,未能有效减少逮捕适用,过度适用逮捕的问题未获解决。根本原因是,检察机关惯于先行作出“有罪认定”进而奉行“构罪即捕”,不能真正履行逮捕社会危险性即必要性要件审查义务。2018年修法, 仅在逮捕条件条文中增加一款社会危险性考虑因素的规定,并无实质意义。鉴于检察机关审查批准逮捕模式无法克服自身局限,遭遇改革瓶颈,建立法院统一审查逮捕模式从而实现逮捕审查司法化方为出路。

关键词 逮捕制度 逮捕条件 逮捕审查程序 羁押必要性


“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则

庄绪龙:苏州大学王健法学院讲师,法学博士。

内容提要 “犯罪所得投资收益”是行为人将经由犯罪取得的赃款赃物通过置业、理财或者创业等投资手段获取的经济利益,在本质上是一种资产增值。理论上,“犯罪所得投资收益”是否属于我国《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”存在“违法所得说”与“合法财产说”的学说争议,二者虽各有道理,但却均属“片面的深刻”。事实上,“犯罪所得投资收益”是“非法与合法”耦合的结果,对其法律评价存在复杂的影响因素,需要全面分析并综合把控。司法机关在“犯罪所得投资收益”追缴的问题上,应综合考量以下三个因素:其一,“投资收益”的获取途径,对于纯粹资本主导的“资本投机”收益与“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”收益应予以实质区分;其二,行为人先前获利的犯罪行为是否可以评价为“法益可恢复性犯罪”,犯罪行为所侵害的法益及其属性的判断以及行为方式是否违背社会公众普遍认同的伦理禁忌;其三,坚持利益衡量原则,综合考量“犯罪所得投资收益”追缴与民营企业稳定发展的关系,坚持惩罚犯罪与人权(产权)保障以及经济社会稳定发展的有机平衡。

关键词 犯罪所得 投资收益 资本投机 组合投资 层次性判断


新中国国际法学70年:历程、贡献与发展方向

杨泽伟:武汉大学国际法研究所教授,博士生导师。

内容提要 新中国国际法学70年的发展历程可以分为初步形成、萎缩萧条、恢复发展和积极有为四个阶段。70年来新中国国际法学在和平共处五项原则、承认与继承、和平解决争端、“一带一路”倡议以及构建“人类命运共同体”等方面对现代国际法发展做出了重要贡献。然而,新中国国际法学存在对中国国际法理论与实践的系统总结有待加强、对国际立法和国际司法活动参与度有待进一步提高、为中国对外政策或外交实践提供前瞻性支撑的理论尚显不足、具有世界性影响的国际法论著尚不多

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