摘要(Abstract):
在混业金融背景下,网络借贷平台不宜被强制分割和限定为信息中介与小额贷款机构。管控型的监管模式不仅滞后于社会对平台监管的需求,也损害了网络借贷产业的发展和监管的公信力。为了实现与产业发展、社会整体利益维护之间的平衡,网络借贷平台的法律监管应当从以下方面进行完善:在监管理念上,推动监管成为内生因素,以公共产品供给为理念变革网络借贷平台法律监管的核心规则;在监管策略上,调整既有的风险隔离策略,以功能主义与类型化为导向开放平台的中介类、增信类、借贷及衍生类业务,构建一体化的网络借贷平台监管规则;在风险控制上,事前准入应引入产业发展、市场竞争与准入公平等考量,事中监测应通过穿透式监管识别业务属性并导入相应的指标体系;在信息监管上,强化信用评级、信息披露等信息性监管和投资者教育等公共信息服务;在风险分担上,加强投资者权益救济,完善风险基金、责任保险等风险分担机制的建设。
关键词(KeyWords): 网络借贷平台;公共产品型监管;类型化监管;穿透式监管;混业金融
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基金项目(Foundation): 中央高校基本科研业务费专项资金项目“公共产品供给理念下我国互联网金融产业政策与法制建设的优化及创新研究”(项目批准号:CXTD8-06)的阶段性成果
作者(Author): 冯辉;
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参考文献(References):
- (1)《互联网金融意见》将网络借贷强制分割和限定为个体网络借贷和网络小额贷款,《信息中介机构办法》的适用对象也限定于前者。这种两分法的初衷是风险隔离,但却背离了网络借贷的客观规律以及当下的产业发展实践。
- (2)杨东:《互联网金融的法律规制---基于信息工具的视角》,载《中国社会科学》2015年第4期。
- (3)See Kathryn Judge,The Future of Direct Finance:The Diverging Paths of Peer-to-Peer Lending and Kickstarter,50(3)Wake Forest Law Review 609(2015).
- (4)参见[美]萨缪尔森、诺德豪斯:《宏观经济学》(第16版),萧琛等译,华夏出版社1999年版,第31页。
- (5)参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第357页。
- (6)史际春、赵忠龙:《中国社会主义经济法治的历史维度》,载《法学家》2011年第5期。
- (7)See William S.Warren,The Frontiers of Peer-to-Peer Lending:Thinking about A New Regulatory Approach,14(10)Duke Law&Technology Review 299(2016).
- (8)李悦雷、郭阳、张维:《中国P2P小额贷款市场借贷成功率影响因素分析》,载《金融研究》2013年第7期。
- (9)在实践中,各平台的具体经营模式有所差别,上述增信类业务有的平台采取了自营方式,也有的平台通过委托第三方、关联企业或者自己另设独立子公司等方式运营。参见《2016年中国网络借贷行业年报》,载网贷之家http://www.wdzj.com/news/yanjiu/52614.html,最后访问时间:2017年5月24日。
- (10)从公开资料来看,宜信系采取了金融混业控股集团的模式,以设立子公司的方式分别实施上述中介类、增信类和借贷及衍生类业务。2015年12月18日,宜信旗下专门从事信息中介业务的“宜人贷”在美国纽约证交所上市,体现出美国证券市场的投资者与监管机构对其经营模式的态度。参见姜樊:《宜人贷赴美上市成P2P第一股》,载环球网http://finance.huanqiu.com/roll/2015-12/8220093.html,最后访问时间:2017年5月24日。“e租宝”则是单一平台从事借贷及衍生类业务的典型,其经营模式是以特定的融资租赁项目收益作为担保向公众销售理财产品(Asset to Peer,A2P),实际上就是资产证券化业务。“e租宝”后因非法吸收公众存款和集资诈骗于2015年末被警方立案侦查进而取缔,这也成为了监管机构强力整顿网络借贷平台以及《信息中介机构办法》等监管新规出台的重要诱因。参见张玥、王露颖:《P2P败局:疯狂与脆弱》,载《南方周末》2016年1月8日第17版。此外,交易型平台与中介型平台并非截然两分,实际上覆盖了后者的业务范围。而在《信息中介机构办法》划出平台的业务界限之前,中介型平台也不同程度地自营或委托第三方经营增信类业务和借贷及衍生类业务。
- (11)即使是个体之间的借贷也是如此。以美国P2P网络借贷为例,放款人并不直接向借款人放款,而是购买Prosper和LendingC lub等平台发行的、与选定的借款人贷款相对应的收益权凭据(美国联邦证券交易委员会即SEC将其认定为一种证券)。放款人确定要投资的贷款后,由银行审核、筹备、拨款和分发贷款给对应的借款人。银行随后将贷款卖给对应的平台,以换取该平台通过出售对应的收益权凭据所获得的本金。平台从借款人处按月取得还款,扣除管理费和其他费用以后在放款人账户中贷记信贷本息余额。平台不仅有权追索已经违约的贷款或将贷款转给第三方收款机构,还通过向SEC注册为证券经纪商创办了收益权凭证的二级交易市场。参见美国政府责任办公室:《美国P2P行业的发展和新监管挑战》,陈敏轩、李钧译,载《金融发展评论》2013年第3期。
- (12)《互联网金融意见》和《信息中介机构办法》允许网络借贷平台从事资信评估业务,但实践中平台开展的信用评级业务并非仅具有中介功能的资信评估,而具有较强的增信功能,对监管的要求也不同于中介类业务。
- (13)据媒体报道,2014年6月,银监会和央行制定了《小额贷款公司管理办法(征求意见稿)》并下发给目前小额贷款公司的监管部门---各省级政府设立的“金融办”,其中拟将小额贷款公司的业务范围拓宽至买卖债券和股票等有价证券、开展权益性投资、开展企业资产证券化、发行债券和经监管机构批准的其他业务等。参见《银监会:起草小额贷款公司管理办法,放开尺度超乎预期》,载新浪网http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_yhfg/20140508/055019036422.shtml,最后访问时间:2017年5月24日。消息经报道后引发市场热烈预期,但时至今日,正式的管理办法仍未颁布。尝试放开业务范围是出于顺应行业发展的需求,但近年来P2P和网络小额贷款屡屡爆出“跑路”和非法集资等事件,监管层基于风险控制和稳定的考虑而犹豫不决。
- (14)参见王煜宇:《我国金融监管制度供给过剩的法经济学分析》,载《现代法学》2014年第5期。
- (15)比如《证券法》第125条规定:“经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营下列部分或者全部业务:(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券自营;(六)证券资产管理;(七)其他证券业务。”
- (16)参见《金融租赁公司管理办法》(银监会令2014年第3号)、《消费金融公司试点管理办法》(银监会令2013年第2号)。
- (17)参见吴云、张涛:《危机后的金融监管改革:二元结构的“双峰监管”模式》,载《华东政法大学学报》2016年第3期。
- (18)《信息中介机构办法》第44条规定:“本办法实施前设立的网络借贷信息中介机构不符合本办法规定的,除违法犯罪行为按照本办法第四十条处理外,由地方金融监管部门要求其整改,整改期不超过12个月。”
- (19)《互联网金融意见》将P2P网络借贷(中介型平台)与网络小额贷款并列,明确“网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司,利用互联网向客户提供的小额贷款”,“网络小额贷款应遵守现有小额贷款公司监管规定”。但实践中,交易型平台的经营模式与《小额贷款公司意见》界定的小额贷款公司的经营模式并不一致,无法适用相同的监管规则。现在的做法实际上是迫使交易型平台转为小额贷款公司或者其他“体制内”的金融机构,而不愿意根据市场需要变革监管规则,反映出公共产品型监管理念的缺失。
- (20)证券公司仅从事经纪、咨询和顾问业务,注册资本最低限额为5000万元;从事承销和保荐、自营、资产管理、其他业务中的任何1项,注册资本最低限额为1亿元,2项以上为5亿元。设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元,城市商业银行为1亿元,农村商业银行为5000万元。与一般的商业银行不同,村镇银行的准入除了注册资本差异化监管外(县级设立的村镇银行,注册资本最低限额为300万元,乡镇设立的村镇银行为100万元),还设置了股东资质和股权结构条件:村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构。最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额的20%,单个自然人股东及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%,单一非银行金融机构或单一非金融机构企业法人及其关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%。这些规则的合理性可以商榷,但其差异化、类型化的监管思路值得借鉴。
- (21)蒋悟真:《市场监管法治的法哲学省察》,载《法学》2013年第10期。
- (22)See Erik F.Gerding,Credit Derivatives,Leverage,and Financial Regulation's Missing Macroeconomic Dimension,8(1)Berkeley Business Law Journal 44(2011).
- (23)根据《商业银行风险监管核心指标(试行)》(银监发[2005]88号)的规定,商业银行风险监管核心指标分为三个层次,即风险水平、风险迁徙和风险抵补。风险水平类指标包括流动性风险指标、信用风险指标、市场风险指标和操作风险指标;风险迁徙类指标包括正常贷款迁徙率指标和不良贷款迁徙率指标;风险抵补类指标包括盈利能力指标、准备金充足程度指标和资本充足程度指标。每一个指标项下还规定了更加具体的指标。
- (24)2017年2月22日,银监会发布《网络借贷资金存管业务指引》,强调了中介类平台的资金强制存管业务,以及不得利用存管进行营销宣传的禁令。
- (25)根据《信息中介机构办法》的规定,在同一平台,同一自然人的借款余额上限为20万元,同一法人或其他组织为100万元;在不同平台,同一自然人的借款总余额上限为100万元;同一法人或其他组织为500万元。
- (26)《答记者问》规定:“在政策安排上,允许网贷机构引入第三方机构进行担保或者与保险公司开展相关业务合作。”《存管指引》第6条规定:“本指引所称网络借贷资金存管专用账户,是指委托人在存管人处开立的资金存管汇总账户,包括为出借人、借款人及担保人等在资金存管汇总账户下所开立的子账户。”
- (27)实践中还有一种平台与担保公司的合作模式,是由融资性担保公司提供融资项目并附加担保,平台负责实施融资,实际上是将债务人的违约风险和担保公司无力承担担保责任的风险转嫁给了平台。参见高旭:《P2P网贷与担保公司合作的最大风险何在?》,载未央网http://www.weiyangx.com/97366.html,最后访问时间:2017年5月24日。
- (28)比如2011年11月6日,浙江省政府发布《关于深入推进小额贷款公司改革发展的若干意见》,明确表示“对坚持服务‘三农’和小企业,合规经营、风险控制严格、利率水平合理的小贷公司,其融资比例可放宽到资本净额的100%”,并鼓励小贷公司“与金融机构开展保险代理、租赁代理、基金代理等业务合作,提高中间业务收入比重,逐步降低贷款利率水平”。
- (29)比如《关于商业银行发行公司债券补充资本的指导意见》(证监会公告[2013]39号)、《信贷资产证券化试点管理办法》(银监会公告[2005]第7号)和《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》(银监会令2005年第3号)、《非上市公众公司监督管理办法》(证监会令2013年第96号)和《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》(证监会2013年12月30日修改)等。
- (30)解决了平台自行发售的资质问题以后,代售问题自然迎刃而解。经纪业务虽然与纯粹的借贷业务距离较远,但本质上并没有脱离中介属性,而且在放开平台自行发售或代售衍生产品的资质后也为实践所需要,应纳入平台可开展的业务范围。至于在混合、捆绑、代理中发生不正当竞争、搭售、欺诈等行为,应依据相应的法律追究违法责任。参见曾威:《互联网金融竞争监管制度的构建》,载《法商研究》2016年第2期。
- (31)对于此类实际上已经成为金融控股组织但系统性风险控制能力尚且薄弱的平台,应责令其承担业务隔离与构建防火墙等义务。对于资产管理类业务还可以实行行政许可即牌照制、全部资金强制存管、限定资产证券化产品只能在交易所(场内)交易等,以强化风险控制的针对性。
- (32)混业金融的发展使得金融市场的衍生工具无可避免地向网络借贷渗透。比如美国的P2P平台在提供相对直接的无抵押贷款的同时,也和其他平台开发复杂的贷款产品和其他贷款方式,特别是P2P概念的衍生品,如允许平台代表放款人挑选贷款,或允许放款人投资平台筛选的贷款池等。这一现象也迫使各国监管机构予以回应。在联邦层面,美国目前P2P网络借贷的监管由SEC主导,重点是强化信息披露,联邦贸易委员会(FTC)和消费者金融保护局(CFPB)负责消费者权益保护。由于SEC倾向于按照证券业务的标准强化P2P监管,使得这一监管在实践中也面临着争议和变革的压力。总体而言,与风险隔离相比,拓展既有监管体制的覆盖范围、改革监管方法并借此提升整体性的监管能力,是混业金融背景下对网络借贷监管更为可取的路径。
- (33)赵冉冉:《互联网金融监管的“扶助之手”》,载《东方法学》2016年第5期。
- (34)从该标准的内容来看,也显示出管控色彩的降低与公共产品供给意识的增强,以及契合平台实际经营情况的导向。比如该标准定义并规范了96项披露指标,其中强制性披露指标逾65个、鼓励性披露指标逾31项,比较完整地覆盖了从业机构信息、平台运营信息与项目信息等核心内容。
- (35)《信息中介机构办法》仅规定了平台暂停、终止业务时对出借人与借款人的公告和通知义务,以及“因解散或宣告破产而终止的,应当在解散或破产前,妥善处理已撮合存续的借贷业务”,应在统一的“网络借贷平台管理办法”及其配套规则中构建完整的风险处置机制。
- (36)还可以参照《公司法》的公司人格否认制度,即当平台的出资人利用平台损害借贷双方权益且平台本身无法偿还损失的,应由平台出资人承担连带责任。
- (37)在投资者权益保护和救济的制度框架中,追究平台违法犯罪的行政责任和刑事责任属于公法领域的规制进路;追究平台及其投资者、高管的连带赔偿责任属于私法领域的规制进路;通过风险基金、责任保险等实现风险分担,则属于社会法理念下的规制进路。管控型监管模式侧重于第一种公法规制进路,公共产品供给型监管模式则覆盖了上述三个维度。这种三位一体的规制结构是风险社会背景下金融理财、产品质量、环境污染等“大规模侵权”(Mass Tort)案件中投资者(消费者)权益保护与救济的客观要求,网络借贷平台监管面临的是在公法规制进路中如何融入私法和社会法规制进路。关于在私法规制进路中融入社会法和公法规制进路的问题,参见张新宝:《侵权责任立法的利益衡量》,载《中国法学》2009年第4期;王泽鉴:《侵权行为法》(第1册),中国政法大学出版社2001年版,第36页。
- (38)参见《证券投资者保护基金管理办法》(证监会令第124号)和《保险保障基金管理办法》(保监会令2008年第2号)。
- (39)实践中也有一些保险公司开发出债务人违约责任保险,即由债务人自行购买,当债务人违约时由保险人在一定额度内赔偿债权人的损失,类似于进出口贸易中的信用保险。比如平安保险推出的“平安个人借款保证保险”与平安普惠小额贷款公司的小额贷款产品相捆绑,起到了重要的增信功能,也体现出综合性网络借贷平台的优势。这种个人化的信用保险与本文所述的大规模违约责任保险并不冲突,后者重在增强平台的垫付能力。
- (40)与食品安全责任强制保险有相似之处。参见于海纯:《我国食品安全责任强制保险的法律构造研究》,载《中国法学》2015年第3期。